刑事案件判缓刑法官说了算么(缓刑不难，关键是抓住“一刚一柔”两个关键点)

引言:笔者根据十余年的刑事检察和律师工作经验，从实务角度解读缓刑适用条件中“轻微犯罪”和“悔罪”的认定要点。旨在帮助更多的当事人和辩护人梳理缓刑的关键思路。根据我国刑法的规定，缓刑的判定规则表面上有很大的不确定性，似乎完全取决于法官的自由裁量权。其实从法律条文本身出发，只要牢牢抓住两个关键点，被判缓刑的概率就可以大大增加。笔者总结了这两个关键点:刚性指标要达到，柔性指标不能失分。

《刑法》第七十二条第一款规定:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对于未满十八周岁、孕妇和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑: (一)犯罪情节较轻的；(二)有悔改表现的；(3)没有再犯的危险；(4)宣告缓刑对所居住的社区没有重大不利影响。”

《刑法》第七十四条规定:“对于累犯、犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”

根据以上规定，当然至少应该满足的硬性条件是:1。只能适用于被判处三年以下有期徒刑或者拘役的犯罪分子；2.不是惯犯或者犯罪集团的头目。

在实践中，我们应该注意三个问题:

1.刑法中的“以上”、“以下”包括本数。也就是法定刑三年以上，如果最后判的是三年有期徒刑，也有机会适用缓刑。

2.数罪并罚也可以适用缓刑。根据[1998]16号《最高人民检察院法律政策研究室关于数罪并罚决定执行三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的批复》，对于判决宣告前犯数罪的犯罪分子，只要判决执行的刑罚是拘役、三年以下有期徒刑，就可以依法适用缓刑， 并且符合根据罪犯的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不会危害社会的情况。

3.当涉及几个具体罪名时，要格外注意一般或原则上不适用缓刑的条件。详见相关司法解释规定。主要包括:

(1)侵犯知识产权(刑事和行政累犯；拒绝支付非法收入等。)

(2)职务犯罪(主犯；数罪并罚或按一罪处理；因违反职务纪律受到行政处分的；索贿等。)

(3)行贿(向三人以上行贿；再次行贿；因实施违法犯罪活动而行贿等。)

(4)危害生产安全罪(数罪并罚等。)

《刑法》第七十二条第一款还规定了宣告缓刑的“变通指标”，即同时具备以下特征:犯罪情节较轻；表示悔过；没有再犯的危险；缓刑对你居住的社区没有明显的负面影响。后两点很好理解，关键在于前两点的认定，尤其是“悔罪表现”。

(1)不能简单地认为三年以下的刑期是“轻微犯罪”，否则刑法没有必要对此作出规定。具体评价是否符合犯罪情节比较轻微，需要充分结合犯罪动机、行为方式、损害结果等进行综合判断。比如在故意伤害的情况下，伤害的动机、作案时是否使用工具、伤害的地点、受害人是否有过错导致暴力升级等因素。，都可能影响是否符合较轻犯罪的判定。此外，法律明确规定“情节严重”和“情节恶劣”构成犯罪，与适用缓刑中的“情节轻微”并不矛盾。比如在危险驾驶罪中，只有在情节恶劣的情况下，追逐竞驶才构成犯罪；再比如拒不执行判决、裁定，情节严重的构成犯罪。但是对于缓刑最终是否适用并不矛盾。

(2)司法实践中如何考虑是否有悔改表现？

1.如果你想表示悔过，你必须先认罪。

(1)认罪>:=如实供述自己的罪行。

根据最高人民法院《关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》[法释[1998]8号]规定，如实供述自己的罪行，是指如实供述自己的主要犯罪事实。为了满足缓刑的适用条件，笔者认为认罪应当包括自己记忆中的全部犯罪事实。因饮酒、吸毒或者等待时间过长等客观合理原因不能如实供述自己全部犯罪事实的，不影响对供述的确认。认罪并不要求检察机关起诉书认定的所有事实都得到认可。检察机关在起诉时，从不遗漏犯罪的角度来认定事实，可能会“高不成低不就”。很多时候超出了客观事实和证据所能认定的事实范畴。在这种情况下，不能因为被告人不认可起诉书认定的事实，就轻率地判定被告人不认罪、不思悔改，而应以庭审认定的事实为准。

(2)认罪，包括承认自己的行为构成犯罪，愿意接受处罚。在实践中，承认故意伤害并在相互斗殴中为自己辩护是很常见的。在隐瞒犯罪所得罪的情况下，他承认收到了赃款赃物，但否认明知是犯罪所得而隐瞒；在诈骗罪中，我承认骗了被害人的钱，但我认为是经济纠纷等等。其实以上例子都是只承认行为，不承认法律评价，不想接受处罚的典型。在认定是否有悔改表现时，只承认行为和事实，不承认构成犯罪，不能认定为认罪。

(3)承认有罪，愿意受处罚，但不承认犯罪事实，也不能认定为坦白。比如，很多犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问时会回答“我认罪”，但随后又会补充“我真的没有做，也没有参与”。这在司法实践中并不少见，不能认定他认罪。

2.基于忏悔的忏悔。

《新华字典》对悔罪的解释是对自己所犯罪行的忏悔。字面理解就是对自己的罪行感到后悔，愿意改过自新。实践中，有一些典型的认罪不悔罪的案例。比如“劫富济贫”:我偷公司的钱是因为老板钱太多，我受不了天天吃喝嫖赌。这些有钱人的钱应该分给大家。再比如“为天逞英雄”:他心里不是好人，我不打他，他肯定害人。江湖上的“正义”不等于法律上的正义。当被告人说出“劫富济贫”、“替天行道”之类的话时，法官考虑的不是被告人是否有正义感，而是被告人是否悔改，是否有重新犯罪的风险。

在缓刑案件中争取律师辩护时，要特别注意无罪辩护的问题。首先要明确，被告人认罪悔罪，律师无罪辩护不影响适用缓刑。但如果被告人同意律师的无罪抗辩，那么就相当于不认罪，自然不能适用缓刑。