开设赌场罪帮助犯(网络赌博研究系列（三十一）从裁判要旨归纳开设赌场罪的辩护要点)

网络赌博犯罪研究系列(三十一)

从裁判要旨中总结赌场犯罪的辩护要点

车冲:广东法成惠均律师事务所合伙人律师

一、定性赌博罪的争论

根据《刑法》第三百零三条的规定，开设赌场罪，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而赌博罪的量刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，远远轻于开设赌场罪。实践中，有些案件在两罪的选择上存在争议。

因此，涉案行为属于轻罪赌博罪，是开设赌场案的重要论据之一。

论据一:以电话投注方式组织他人参加赌场赌博，并从中赚取洗码费，属于聚众赌博牟利的行为，应以赌博罪追究其刑事责任

参考案例:(2010)宜兴子楚202号，(2010) Xi钟惺终字第70号

上诉人Arel不仅意图通过自己的赌博行为获得金钱，还从自己和其他赌客的赌博行为中赚取了大量的洗码费。arel有明确的主观目的，通过这种方式从中获利。虽然赌博行为的实际投注和结算地点在澳门，但上诉人arel的聚众决策投注地点在宜兴市宜城街道半岛花园61号，也是他赌博的地点。上诉人阿雷尔聚众赌博的行为，对当地社会管理秩序和社会风尚造成了现实危害。

论据二:低价买入，高价卖出，可以为赌客提供兑换服务，间接为网络赌博活动提供资金结算。赚取差价获利的行为不应认定为开设赌场罪的共犯

参考案例:(2019)川0129刑初348号

裁判要旨:被告人陈小川、任可以营利为目的，利用网络游戏平台聚众游戏玩家进行赌博，已构成赌博罪，系共同犯罪，依法应予惩处。两被告人对游戏平台和参赌人员的赌博活动没有管理和控制，其行为不符合开设赌场罪的特征。公诉机关的指控不成立，法院不予支持。

论据三:只用赌博网站的账号等信息召集多人赌博。如果他的账户没有下属账户，他将不会被认为是赌博网站的代理人

参考案例:(2014)穗天发行子楚第2115号

判决要点:本案行为人并未设立赌博网站，仅以营利为目的，利用赌博网站的网址、账号、密码等信息，在短时间内组织多人从事网络赌博活动。，不属于为赌博场所代理，其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法及最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

论据四:利用网络赌博网站参照赌博网站提供的赔率和计算结果与投注者进行赌博，属于聚众赌博罪

参考案例:(2019)桂03刑初字第666号刑事裁定书。

被告人张某为牟利聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，已构成赌博罪。

论据五:卷宗上的证据不能确认赌博网站的规模、层级关系、经营方式，以及投注账户是否有下属账户，不应认定为赌博网站的代理人

参考案例:(2019)粤0112 54号刑事日。

裁判要点:被告人龚某某聚众赌博牟利，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控其行为不当罪，本院予以纠正。经查，没有证据证明被告人龚某某在赌博网站的账户存在初级会员账户。据其供述，对于赌博网站来说，他只是一个处于层级末端的普通赌徒，卷宗上的证据无法证明赌博网站的规模、层级和运作方式。因此，其行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，不应予以认定。被告人龚某某聚众赌博，被抓获当日组织的参赌人数为20人以上。其行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪定罪处罚。

论据六:主观上不知道网站是赌博网站的代理人，接受投注并分享利润，为支付结算提供资金，收取服务费和广告，不应认定为开设赌场罪的共犯

参考案例:(2019)37号甘0302第一句

判决要点:本院认为，金川区人民检察院指控杨某某等人的犯罪主要事实清楚，证据充分，唯一确定性不准确，应予纠正；本院认为，一方面，现有证据不能证明被告人杨某某等人在明知上述五家网站为赌博网站的情况下，直接开设赌博网站澳门娱乐城、达濠娱乐城、聚友堂娱乐城、荣耀娱乐城的大满贯并为赌博网站代理，接受投注并分享利润。另一方面，现有证据不能确切证明杨某某等人在明知是赌博网站的情况下，为上述5家网站提供资金支付结算、收取服务费、做广告。因此，杨某某等人利用现成娱乐网站上游戏币的“赠送”功能，买卖游戏币，吸引他人赌博，被认定为开设赌场的不当行为。杨某某及其辩护人的辩护观点，合理部分，应予采纳。

二、小额犯罪的论证

在开设赌场的案件中，办案机关往往会参考“赌博数额可以根据在网上投注或者赢得的点数乘以每一点数实际代表的数额确定”或者“犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以确定为赌博数额”的方法。

但被告账户中可能存在合法的资金流转，或者在网络赌博中，由于资金进出频繁，不排除被告账面金额高于实际赌资的情况。

因此，减少涉案金额是实现此类案件轻罪辩护的重点之一。

论据一:网络赌博中，应以网络赌博玩家的初始投入金额作为赌博金额的计算方法，不能根据网络上显示的投注点数计算客观真实的赌博金额

参考案例:(2014)松行初字第2055号

裁判要旨:但是，在“百家乐”这种短时间内可以玩多次的赌博形式中，其网络系统中显示的投注金额是每局投注的滚动累计，投注金额与赌博金额或输赢之间的赌资最终结算可能存在一些重复计算问题，但本案中累计投注金额与最终实际输赢金额存在巨大差异。这也说明重复计算的问题是不可避免的。检察机关单纯以投注金额累计数认定赌资数额，并以此认定被告人华某某构成情节严重，依据不足，本院予以纠正。

论据二:认定在被告开设赌场之前，赌资数额不能计入其他资金

参考案例:(2020)冀01第354号刑事终结

裁判要点:经查，该案证据证明，陈红燕、于2019年8月至10月期间开设赌场，两人均在赌场开业期间收受赌客投注后，通过微信转账将赌资支付给其上家刘。原审判决追加给刘微信转账276160元、给刘微信转账500978.88元，计算赌资金额777138.88元。但该案证据证明于2019年6月13日至10月12日向刘转账500978.88元，原审判决将于2019年6月13日至10月12日执行。

论据三:根据累计投注额认定赌资不当，量刑时应考虑退让。

参考案例:(2020)浙刑一0103号

裁判要点:经查，被告XXX、蒋明君在电脑文件夹“新人118工作室& # 34；它记录了俱乐部成立以来的账单情况。记录的数据大部分来自网络赌博平台，内容客观。虽然可能存在历次投注金额累计的情况，但网络赌博中的赌博金额受到具体证据的限制，只能显示一定时期内每次投注金额的简单总和，难以证明实际的赌博金额。考虑到接受投注的金额与实际投入网络赌博的赌资之间的差距，量刑时酌情考虑。

论据四:其他来源明确的合法资金，在认定违法所得时应当予以扣除

参考案例:(2014)鄂中证字第00113号

判决要点:关于被告人辩护人提出的其获利160万元中包含艾某佳收入10万元的问题，经查，根据本案被告人艾某佳、艾永福的供述及对银行账户资料的核实，被告人艾某佳在缅甸新澳门娱乐公司担任经营者期间，其10万元收入均交给其弟、被告人艾永福并进行转账辩护人提出的辩护意见成立，本院予以确认。

论据五:未支付的虚拟游戏币代金券不能算作非法获利

参考案例:(2020)浙刑一0103号

裁判要点:法庭采纳了被告人董的辩护人提出的赌博平台上尚有2万颗钻石未兑现，未实际取得应扣除这部分利润的意见。

论据六:如果没有足够的证据证明被告是涉案赌博网站的代理人，本网站下级代理人账户的投注金额不应计入被告的赌资

参考案例:(2017)粤兴初5203号149

裁判要点:经查，现有证据不足以证明被告人张某1为赌博网站招募初级代理人，初级代理人接受投注，赌资共计30余万元。辩护人提出公诉机关指控被告人张赌博数额达到30万元以上，证据不足，依法不能认定的意见，本院予以采纳。

论据7:违法所得应以账户累计取款金额与总支出金额的差额计算

参考案例:(2019)川0129刑初348号

裁判要点:鉴于本案微信账户收入中存在重复入账和循环入账的情况，应当以用于非法交易的银行卡累计取款金额为总收入额，减去总支出额。

三。对犯罪的较轻判决

最高人民检察院、最高法、公安部分别在《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理跨境赌博犯罪案件的意见》中规定了开设赌场罪共犯的情形。

因此，在开设赌场的共同犯罪中，如何认定为从犯，是实现此类案件从轻处罚抗辩的关键点之一。

论据一:为赌博游戏提供游戏币与人民币双向兑换渠道的行为属于从犯

参考案例:(2020)冀08，兴初38号

裁判要点:法院认为，被告人肖志坚、肖乐明知游戏币不得买卖，仍买卖游戏币牟利，为赌博提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人肖志坚、肖起次要作用，是从犯。

论据二:被告人受主犯指使，在主犯的安排下，日常组织管理赌博活动，处于从属、被动地位，属于从犯

参考案例:(2020)06，5，号

裁判目的:被告人周文兵虽然具体组织实施了赌博活动，进行了日常管理，是赌博活动的具体实施者，起了明显的作用，但其始终受刘学胜的安排和指使，始终处于从属和被动地位，其获利也不能与罗丹、刘学胜相比，故周文兵应视为从犯。

论据三:被告人受雇收取赌资应视为从犯

参考案例:(2020)民09，237号，罚完

裁判要点:被告人陈震宇、陈巧玲、陈进、林云祖受雇帮助收取赌资，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。根据本案情节，对被告人陈震宇、陈巧玲分别予以从轻处罚。

论据四:被告为网络赌场核对顾客身份的行为应视为帮助行为，属于从犯

参考案例:(2020)344号甘终第11句

裁判要点:被告人文创贤、文智胜在网络赌场从事“把关”等工作，与赌场相关人员构成共同犯罪，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。

四。不应将其视为共犯的论点

虽然开设赌场的相关司法解释都规定了构成共同犯罪的情形，但并不是所有的帮助行为都构成该罪的共犯。

根据《关于办理网络赌博犯罪案件的意见》第二条，关于网上开设赌场的共同犯罪的认定和处罚，“明知是赌博场所，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场的共同犯罪”。部分赌博网站内容的形式与正常娱乐游戏一致。不法分子将游戏积分和优惠券与资金挂钩后，正常的游戏平台变成了赌博网站，就像游戏机被改装成了赌博机一样。在此类案件中，一些技术服务人员并没有帮助开设赌场的犯罪意图，只是为涉案赌博网站提供技术支持。在这种情况下，他们不应被视为共犯。

因此，在这类案件中是否构成共同犯罪，是实现罪轻甚至无罪辩论的关键点之一。

论据:主观上没有帮助开设赌场罪的故意，不应认定为开设赌场罪的共犯

参考案例:金检(2019)1号，刑一

【/s2/】参考观点:【/s2/】案中证据不能认定叶某某主观上明知是赌博网站，向网站提供网络技术服务的具体过程、托管服务器的种类和数量等信息仅由叶某某供述证实，无其他证据，不能形成完整的证据链，本案不符合起诉要求。

五.因证据不足而请求无罪

根据《刑事诉讼法》第五十五条的规定，所有案件都应当重证据、重调查研究、不轻信口供进行量刑。只有被告人的供述，没有其他证据，不能定罪处罚。

因此，在开设赌场的案件中，在没有其他客观证据支持被告人犯罪事实的情况下，不宜认定被告人犯罪。

【/s2/】论据:只有口头供述，没有其他客观直接证据支持的情况下，认定开设赌场罪的证据不足，如涉案赌资、参赌人数等。

参考案例:镇检刑不起诉字(2019)第4号

参考观点:经我院审查，退回补充侦查，我院仍认为侦查机关认定的犯罪事实不清，证据不足。李某某、杨某某是否收受赌资及具体赌资数额不确定，参赌人数无法确定，其收益无法具体计算，其收益仅为其本人供述，且本案主要犯罪嫌疑人高某某不在场，无法确定李某某、杨某某、高某某三人之间的具体关系，以及是否为赌博场所代理或接受投注。综上，不符合起诉条件。