诈骗犯还钱后可以不坐牢吗(骗取财物后出具欠条不影响诈骗罪的构成)

本文发表于《人民司法》2021年第14期

裁判要点

借条和欠条性质不同。行为人骗取他人财物后出具的借条，本质上是借条，只能证明双方存在事实上的债权债务关系，不能证明是否存在真实的借贷关系，因此不能认定双方存在民间借贷关系。民间借贷与诈骗的本质区别在于行为人是否具有非法占有的目的。应坚持主客观相统一的原则，结合借款时行为人的还款能力和真实用途进行综合判断。因此，骗取他人财物后单纯出具白条的行为，不影响对非法占有目的的判断，应当定性为诈骗，白条的数额不能从诈骗数额中扣除。

箱号

刑一庭:(2020)417号0105号

二审:(2020)京03刑初字第422号

一个法律案件的事实

公诉机关:北京市朝阳区人民检察院。

被告:严松。

朝阳区人民法院经审理查明，2019年2月至5月，被告人严松以境外代购、预订酒店机票、借款等名义，先后骗取14名被害人4500元至33.2万元不等。被告人严松于2019年7月15日向公安机关投案自首。从案发至一审开庭，被告人严松的家属已代为支付所有被害人的全部损失，各被害人均表示谅解。

交付审判

潮阳区法院认为，被告人严松以非法占有为目的，捏造事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大。其行为已触犯刑法，构成诈骗罪，应依法惩处。鉴于被告人严松投案自首，退赔了所有被害人的全部损失并取得谅解，依法对其予以减轻处罚。故判决:被告人严松犯诈骗罪，判处有期徒刑5年，并处罚金5万元。

一审判决后，被告人严松不服，提起上诉。

严松上诉的理由是:第一，他无意诈骗吴某。虽然他以购买手表的名义向吴某收取了33.2万元，但在他不能按期交付手表时，他的父亲已经代他向吴某出具了借条，因此他们之间的关系是民间借贷。第二，以借款的名义向多人借款的数额属于民间借贷，不应计入诈骗数额。严松的辩护意见是:严松与吴某是民事纠纷，不应计入犯罪数额；原句太重。

二审法院经审理认为，上诉人严松以非法占有为目的，捏造事实，隐瞒真相，骗取他人财物。数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人严松于2019年4月以购买手表的名义收受吴某给予的费用33.2万元，但未按约定为吴某购买手表，而是将款项用于赌博或消费，这表明其具有非法占有的目的。严松的家属在案发后退赔严松，只能作为量刑情节，不影响犯罪数额的认定。严松以非法占有为目的，捏造事实，隐瞒真相，以借钱为名，骗取他人钱财，应认定为诈骗罪。据此判决，驳回诉讼，维持原判。

评论和分析

借条通常是民间借贷关系的表现。但在司法实践中，骗取他人财物后出具借条的行为应如何认定？对此，主要有两种观点:第一种观点认为，骗取他人财物后出具借条，表明行为人有还款意愿，不具有非法占有的目的，不应认定为诈骗。而且受害者可以拿着借条通过民事诉讼主张自己的权利。根据刑法谦抑性原则，他们不应受到刑法的惩罚。第二种观点认为，骗取他人财物后，已经是犯罪既遂，单纯出具没有实际还款事实的借条的行为不能否定非法占有的目的，仍应定性为诈骗罪。如果行为人在犯罪前返还赔偿款，可能会导致对这部分金额的非法占有目的产生怀疑。根据疑罪从无原则，犯罪前的赔偿数额可以从诈骗数额中扣除。但如果案发后退赔，只能认定为酌定量刑情节。笔者赞同第二种观点，具体理由如下:

一、借条与借条的区别

我国民法没有明确区分借条和欠条。借条和借条虽然都是债权债务凭证，但法律性质不同。

第一，借条和借条内涵不同。借据通常代表借款合同关系，是借贷双方设定权利义务时，债务人向债权人出具的书面凭证。借据通常作为一种经济结算方式，是债务人因自身原因不能按时还款时，单方面向债权人出具的债权凭证。借款合同是双向合同，借条的形成需要借款人和借款人的共同表示，而借条通常只有债务人的单方表示。

第二，借条和欠条的成因不同。借条通常由特定的借贷事实引发，代表借贷的法律关系。借条的产生通常伴随着相应的基础法律关系，可能是合同债务、侵权债务引起的调整法律关系，也可能是犯罪行为引起的保护法律关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《借贷规定》)第十五条规定，即使在民事诉讼中，也不能仅凭借条或借条就确立双方的借贷关系，法官仍应查明基本的法律关系。

第三，借条和借条的法律效力不同。借据在证明借贷关系上的效力明显高于借据。借条通常可以代表借贷关系，而借条只能证明债务关系。从性质上看，贷款肯定是欠款，但欠款不一定是贷款。因此，在司法实践中，对于借条或欠条的认定，不能仅凭书面凭证的抬头就轻率认定，而应综合书面凭证的出具时间、原因等因素进行实质性判断。

本案中，被告人严松以购买手表的名义从吴某处收受钱款，但用于赌博或个人消费。他声称他事后给吴某开了借条，但他先骗了吴某的钱，出具书面文件的时间在后面。吴某在给严松钱的时候没有借钱的意思，说不能认为他们达成了借款合同，不是私人借贷关系。事后严松在受害人索要债务的压力下出具的借条，本质上应该是一张借条。这张欠条的根源是严松之前的诈骗行为，只能证明严松无力偿还吴某的钱这一客观事实。因此，这张借条应作为严松诈骗的证据，而非犯罪原因。

二。骗取他人财物后出具借条，不能否认行为人具有非法占有的目的

诈骗罪是指以非法占有为目的，通过捏造事实或者隐瞒真相，骗取数额较大的公私财物的行为。行为的基本结构如下:行为人欺诈——对方有错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失。民间借贷作为一种融资方式，古今中外都有着悠久的历史。根据借贷条例，民间借贷是指自然人、法人和其他组织之间以及他们之间进行融资的行为。在司法实践中，民间借贷与行为人以借款为名骗取他人财物或骗取他人财物后出具白条等借贷型诈骗十分相似，而区分的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。但是，仅凭借条或借条就能否定行为人有非法占有的目的吗？答案是否定的，对非法占有目的的判断应重点关注以下几个方面:

第一，是否有还款能力。在民间借贷中，借款人通常有稳定的工作和收入来源，借款金额与其经济能力相匹配，即在其可承受范围内，更多的是应急之用，有还款的可能。但在贷款型诈骗中，由于行为人一开始就没有归还的打算，只是希望通过借条等借口骗取对方的钱，贷款金额与其实际收入或预期收入明显不成比例。本案中，被告人严松的供述及多名被害人的陈述，可以证明被告人严松于2019年2月无业，因在捷澳赌博陷入财务危机，说明其在借款时缺乏实际还款能力。

第二，钱的真正用途。在民间借贷中，借款人通常会明确告诉出借人自己想借的钱的真实用途，让出借人衡量借款的风险和必要性，尊重出借人的决定。借款人会按照约定的用途使用这笔钱，而且通常是用于正当的事项，有盈利的可能。虽然不排除有一小部分钱不用于约定事项，但并不改变资金的整体用途。在I型贷款诈骗中，行为人将更多的钱用于赌博、挥霍、携款潜逃等非法目的。本案中，被告人以购买、借款等名义收受、张等人钱款后，未按约定用途使用，而是用于赌博或挥霍。

第三，欺骗的内容和程度。民间借贷中也存在诈骗因素，但在诈骗内容、诈骗程度、诈骗结果三个方面与民事诈骗有区别。在民间借贷中作弊并不影响最终的还款结果，也算是一种方便尽快借款的方式。在诈骗罪中，行为人捏造或者隐瞒关键事实，使被害人陷入对财产的错误认识和处置，如编造职业或者身份，隐瞒财务状况，借款的真实目的等。本案中，严松曾是一名境外导游，但在2015年离职后，隐瞒了关键身份事实，未向被害人透露因赌博陷入财务危机。通过包装自己的朋友圈，制造自己还是海外导游的假象。他以代购为名多次骗取他人钱财，甚至编造自己手机丢失、报税等理由向他人借钱。这种欺骗行为已经达到了被害人基于误解处分财产进而遭受损失的程度，说明其主观上具有非法占有的目的。

第四，开白条的真实原因。出具借条和支付钱款的时间顺序对于判断基本法律关系具有重要意义。借条和贷款通常同时发生或先于贷款发生。骗取他人财物后出具的借条不具有法律效力，只能视为逃避法律追究的技术策略。诈骗既遂后，不能因事后无意义的行为而否定前一行为的非法占有目的的存在。本案中，严松收到吴某30余万元后，未能按时交付手表，缺乏还款能力。面对吴某的催债压力，出具借条只能算是一种缓债的策略，借条只能证明双方之间客观存在的债务事实。

第五，案发前是否有实际还款行为。根据最高人民法院《关于沈诈骗案如何认定诈骗数额的电话批复》，案发前已追回的诈骗数额，应当扣除，按照最终实际诈骗数额计算。笔者认为电话回复的本质原因在于，根据存疑有利于被告人的原则，案发前的退款导致对该部分金额的非法占有目的产生怀疑，因此予以扣除。换句话说，诈骗数额的判断本质上还是非法占有目的的判断。骗取他人财物后出具借条的，如果案发前有实际还款行为，导致对该部分的非法占有目的产生怀疑的，可以从犯罪数额中扣除。如果仅仅是出具借据或欠条，这份书面文件只能作为预期的财产权益。当被告人没有能力或者不愿意无偿偿还时，它只是一张纸空，没有现实的财产利益，对于恢复被害人对资金的控制权没有意义。就像很多集资诈骗案件中，被告人在无力偿还被害人钱款的情况下，往往会出具还款承诺书，但如果没有实际还款，并不影响诈骗的性质或诈骗的数额。

综上，严松主观上具有非法占有的目的，客观上实施了欺骗行为，构成诈骗罪。

三。法律的实施应当兼顾法律效果和社会效果的统一

刑法的实施应考虑到法律和社会效果。法律效力是指人们按照法律规定的模式进行行为，法律得到遵守、实施或适用，为人们的行为模式提供指导。社会效果是指法律实施对社会的影响和作用，以及公众对法律效果的社会评价。如果将骗取他人钱财后出具借条的行为认定为民事借贷关系，会导致以下问题:

第一，给被告钻法律空子的机会。如果我们认为在骗取他人财物后，仅仅通过开具借条就推定行为人不具有非法占有的目的，无疑会缩小诈骗罪的适用范围空，给犯罪分子以正当的方式逃避刑法制裁，并且会给人们提供错误的行为方向。

二是不利于被害人权利的保护。司法实践中，被告人在骗取他人财物后，往往因为有能力、有意愿无偿还款而出具借条，往往以逃避的方式逃避还款。如果将这种行为排除在刑法范围之外，只认定为民事纠纷，那么行为人就很难通过民事诉讼来挽回损失。

第三，司法权威受损。同案同判是司法权威的重要体现。对诈骗罪的认定应取决于该行为是否符合诈骗罪的主客观要件。如果只是行为人员将双方关系认定为民间借贷后出具的一张借条，从而否认诈骗犯罪已既遂，这是典型的事后审判行为，不利于治安统一，有违公平正义。

来源:北京市第三中级人民法院