诈骗罪可以不退赃款吗(用赃款打赏网络女主播 钱是否必须退回？不退是否构成犯罪)

最近，有一个案例引起了相当大的关注。江苏29岁男子王利用职务之便，挪用公司公款930万元打赏女主播，并花费数十万元用于妻子与女主播的线下幽会。最终，男会计以侵占罪被判处有期徒刑七年，并处罚金20万元，并被要求退还全部侵占的财产。

有网友提问，既然涉及刑事犯罪，女主播收到的报酬是否需要返还给受害公司？

这个问题很有意思，因为它是从刑法的角度出发，但却深度涉及民事问题，即报酬本身的性质是购买服务的消费还是赠与？如果打赏是购买，不一定能作为赃款返还，因为那些主播是花钱看一场昂贵的演出，相当于把赃款挥霍一空。

如果打赏的性质是赠与，女主播和平台可能要收回打赏款。

这就引出了另一个问题。女主播的才艺展示和陪伴服务是有价值的表现吗？

就算是演出，奖励的钱符合正常的市场交易对价吗？

在经济犯罪和财产犯罪案件中，被犯罪嫌疑人处分的赃物是否应当追缴是一个老生常谈的话题。总的原则是依法追缴赃款赃物，坚决退赔。

2014年的《最高人民法院关于执行刑事判决涉及财产部分的若干规定》，直接明确规定了脏款的善意取得:

第十一条被执行人将刑事判决涉案财产作为赃款赃物用于清偿债务、转移或者设定其他权利负担的，有下列情形之一的，人民法院应当予以追缴:

(a)第三方知情接受涉案财产；

(二)第三人无偿或者以明显低于市场价格取得涉案财物的；

(三)第三人通过非法还债或者违法犯罪活动取得涉案财物的；

(4)第三人以其他恶意手段取得涉案财物的。

第三人善意取得涉案财物的，在执行程序中不予追缴。

在大陆法系中，善意取得有五个条件:1。标的物必须是动产或不动产；2.转让方无权处分动产或不动产；3.受让人在接受财产时必须是善意的；4.受让方应当支付合理的价格；5.被转让的动产或者不动产已经交付或者登记。(一般认为，金钱是种，占有是全部，不适用善意取得的规定。但根据《最高人民法院关于刑事判决执行财产相关部分的若干规定》，也将“赃款”纳入善意取得范畴，我认为仅适用于刑事案件司法执行领域)

相关法律的目的是保护交易的公平性，降低全社会的商品交易成本。

这个很好理解。

比如拿挪用的钱去饭店吃饭、买衣服、集资诈骗被告人买车、买房，如果交易价格是市场价，商家不知道钱的来源，就构成善意取得。在案件追逃过程中，公安机关无权要求酒店退钱，也无权要求服装店老板将房屋、汽车退还给商家。如果善意取得不受法律保护，商家不仅要保证自己提供合理的服务，还要承担核实消费者的资金来源是否合法。

因此，在司法实践中，如果遇到这种善意取得，司法机关通常的做法是查封房屋或车辆并变现，或者拍卖，将赃款返还被害人。但如果这笔钱花出去了，比如购买高档餐饮服务、旅游或者高价购买其他法律服务，只能要求犯罪嫌疑人从其财产中退赔。

对于此类案件，如何定性打赏女主播并要求女主播陪同奢侈消费的情况？

如何处理奖励和礼物？

这个问题其实是实践中的难点。

从性质上来说，众所周知，网络主播通过在线付费或者免费表演的方式，获得观众和网友更多的是随意的打赏。此类奖励的性质是购买服务还是普通礼品？

笔者以为，从网络直播行业的现状来看，大部分直播都是免费的。任何有网络和相关硬件设备的人，都可以通过登录相关网站观看这类直播，相关女主播通过直播平台进行的才艺展示也可以算是一种免费的表演。然而，来自网民和观众的奖励有观点认为，这是一个礼物，而不是服务购买。

原因是:

首先，如果是购买，一般来说都有一个相对固定的价格，而这种网上打赏往往很随意，金额可多可少，从几块到几万不等，所以它的价格并不固定；

其次，大部分购买发生在服务和商品交付之前或之后，而这种网上打赏发生在演出过程中，甚至演出结束后，也具有很大的随意性。因此，双方更像是一种民间的赠与关系，而不是有市场对价的商品交易，不构成善意取得。

从这个角度来说，对于悬赏金，作为赠与受益人的女主播和相关平台应该返还给受害公司。

当然，目前这种观点只是一家之言，是否成立还需要更深入的法理探讨。

购买明码标价的虚拟礼物是否构成善意取得？

众所周知，在网络直播平台中，还有一种大打赏，不是直接给钱，而是由网友购买网络直播平台提供的虚拟礼物(如价值数万元的游艇、火箭等)，然后在观看网络直播时送给女主播。

这种行为包括两种关系，一种是买礼物的关系，一种是送礼的关系。

至于购买虚拟礼物是否构成善意取得，有一个重要的核心点，就是虚拟礼物的市场价值是否公平合理？这个问题目前还有待讨论。如果虚拟礼物的价格符合市场价值，它可以善意地获得。之后给行为虚拟礼物，就相当于去奢侈品店买了一件奢侈品，然后送给女主播。警察会追回奢侈品，但他们不能把它归还给奢侈品商店来变现。但是，虚拟礼物不同于奢侈品的一个特点是，没有使用价值，难以追回。因此，在实践中如何处理，需要根据具体案件来确定。

女主播提供的线下陪侍服务收费是否构成善意取得？

还有一种情况，就是网友出钱邀请女主播陪她玩、吃饭，女主播获得相关费用和报酬。从这种伴随服务的交易中获得的报酬是否构成善意取得？

笔者认为随着时代的发展，这种交易具有正当性。随着社会经济的多元化，伴游服务只要在合法范围内(一定要在合法范围内陪伴，比如聊天、吃饭、和别人玩)，都可以算是合法服务。理论上，服务商获得相应的报酬应该是合理的。我认为可以适用善意取得制度。比如有的女主播不仅线上提供才艺展示，线下也接受付费的见面服务。我觉得这种交易也应该受到法律的保护。

如果和女主播一起消费，女主播会承担赔偿责任吗？

另外还有一种情况，就是犯罪嫌疑人非法占有公私财物后，邀请网络女主播一起游玩消费，一起挥霍。比如前面提到的男会计冒充富二代私会女主播的案件，嫌疑人王请了一个客人，去吃饭，看电影，或者高档消费，女主播和他一起参与消费，一起挥霍。这种消费的共同特点是不同于购买实物礼品。最后，华颂享受了精神，即使它构成了礼物，也很难收回。笔者认为，在这种情况下，这笔钱的实际支配者仍然是犯罪嫌疑人本人，陪同消费者的女主播不应承担责任，否则会造成随意性和扩大化的责任追究。

女主播不退钱是否构成掩饰、隐瞒犯罪？

另外，也有朋友提出了质疑。如果在实际司法执行中，认定打赏女主播构成赠与，受益的女主播不愿意返还，女主播是否构成犯罪？比如本案中，王被判侵占罪，法院对女主播追缴时，女主播拒不还钱。女主播会包庇、隐瞒犯罪吗？

我觉得也很难，至少现在讨论这个问题还为时过早。

之所以有这种担心，是因为表面上看，掩饰、隐瞒犯罪所得罪主观上需要行为人知道，客观上采取了窝藏、转移、购买、代为销售或者以其他方式掩饰、隐瞒的行为，而女主播在被告人、犯罪嫌疑人被定罪后仍拒不返还财物，类似于表面上的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。然而，这类案件有一些特殊之处。也就是说，对女主播的打赏是否应该纳入追缴范围？奖励行为是购买还是赠与？目前在这一点没有完全查清的前提下，很难做出准确的判断，不宜擅自以刑事手段追究。即使将悬赏金纳入被追缴的范围，由于掩饰、隐瞒犯罪的对象应当是司法机关正常查明犯罪、追缴犯罪所得和收益的活动，如果女主播在案发后明知悬赏金是犯罪所得，但因为权属争议、是否善意取得而明确拒绝返还，笔者认为这种“拒绝”行为不能任意界定为掩饰、隐瞒犯罪。(作者:曾杰，广强律师事务所金牙大刑事律师团队核心成员；写于2018年6月14日)

本文来自网贷之家。

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