委托合同的法律后果由委托人承担(金融证券 | 委托理财合同中的法律风险)

作者|邢利平·王杰

确定个人委托理财合同担保条款的效力，应从私法领域的意思自治原则出发。合同中的担保条款是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定的，应当认定为有效。

以方丽琴诉陈丽敏案为例，对如何认定委托理财合同中担保条款的效力进行了详细分析。

案件索引:一审:湖南省永州市道县人民法院(2009)道民楚儿字第20号(2009年4月27日)

二审:湖南省永州市中级人民法院(2009)永中法民二终字第99号(2009年7月13日)

事实

原告:方丽琴

被告:陈丽敏

湖南省永州市道县人民法院经审理查明，原告方丽琴(甲方)与被告陈丽敏(乙方)于2007年10月7日签订了一份委托理财合同，主要内容如下:

(1)甲方以自有资金15万元参与证券市场；

(2)如果乙方在甲方指定的账户操作，甲方可以监督结果，但不能干涉乙方操作；

(3)利润五五分成，即甲方50%，乙方50%，乙方每次还清一次，当天兑现；

(4)本合同自委托之日起生效。只要甲方告知乙方账户和操作密码，甲方正式委托乙方操作，乙方修改密码，利润分成自合同生效之日起计算，甲方终止委托并完成结算分配时自动失效；

(5)合同期限为一年，乙方保证甲方年底有20%的保底利润。原审与被告签订合同后，方丽琴将其资金账户中的15万元委托给陈丽敏进行证券交易。

合同履行期间，陈丽敏于2007年11月12日支付原原告证券交易利润10000元。原审法院与被告签订的合同到期后，方丽琴要求陈丽敏按照合同履行义务。陈丽敏说，证券交易已经亏损，没有钱偿还方丽琴。经过方丽琴的多次提醒，陈丽敏仍然拖延付款。方丽琴诉至法院要求陈丽敏返还本金15万元及利息和担保利润3万元。

试用

湖南省永州市道县人民法院一审认为，原被告与被告于2007年10月7日签订的《委托理财合同》系双方自愿签订，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告陈丽敏接受原告方丽琴的委托后，未按约定对本金(15万元)进行担保并支付担保收益3万元(2007年11月12日已支付1万元)，构成违约，应承担相应的民事责任。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零六条之规定，判决如下:1。被告陈丽敏应于本判决生效之日起十日内将本金人民币15万元及利息(自2009年3月18日起至还款日止，利息按银行同期贷款利率计算)返还原告方丽琴。2.被告陈丽敏应于本判决生效之日起十日内向原告方丽琴支付利润2万元。

宣判后，陈丽敏对一审判决提出上诉，请求撤销一审判决，予以改判。上诉的主要理由是委托理财合同第五条约定的“乙方保证甲方年末有20%的保证收益”违反了法律的相关规定，应确认无效。

湖南省永州市中级人民法院认为，上诉人陈丽敏与被上诉人方丽琴之间的委托理财合同中的担保条款有效，理由如下:

第一，本案委托理财合同中的担保条款不违反法律、行政法规的强制性规定。我国现行法律法规尚未对受托人不是特定金融机构的委托理财合同的担保条款作出负面规定。根据《合同法》第44条和第52条的规定，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，就不应认定合同条款无效。

其次，委托理财合同中的担保条款并不违反权利义务一致原则。第一，任何商业活动都有一定的风险。既然受托人陈丽敏在委托理财合同中与委托人方丽琴约定了担保条款，那么他一定是事先充分考虑了可能出现的风险和后果，并决定承担的。这一决定是基于陈丽敏对自己作为代理人管理财务能力的自信，以及高风险和高回报并存的基础上做出的。

其次，受托人陈丽敏在不投入任何资金和证券的情况下，借用委托人方丽琴的资金和证券进行经营并希望获利，是典型的“借鸡生蛋”行为，即如果受托人陈丽敏经营有方，在不投入任何资金和证券的情况下，获得一定数额甚至高额回报。

根据市场运作的规则，受托人陈丽敏有权享受高收益，同时也应承担相应的高风险义务。市场的这个游戏规则对任何一方都不公平。因此，这一保障条款并不违背商业活动的本质。

三、委托理财合同中担保条款的约定符合民事法律关系遵循的契约自由、意思自治原则。委托方与受托方有权通过自愿约定收益分成比例、受托方独自承担风险等方式确定双方的权利和义务。这种保障条款是当事人行使私权的体现。只要不违反法律规定，不损害和社会公共利益，符合契约自由原则，就应该受到法律的尊重。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决驳回上诉，维持原判。

(一审独任审判员:何明江)

律师评论

一、委托理财合同的法律效力

委托理财又称代客理财，是指委托人与受托人约定，委托人将其资金、证券等金融资产委托给受托人，受托人在一定期限内管理和投资证券、债券、期货等金融市场，并按约定向受托人支付一定比例收益的一种资产管理活动。

根据证券或期货市场上出现的投资者名称的不同，委托理财可分为委托代理投资理财和信托投资理财。前者是指在投资理财合同中约定委托人以自己的名义开立资金账户或者同时开立股票、期货交易账户，委托受托人使用委托人的账户从事投资、经营活动。后者是指委托人与受托人在投资理财合同中约定，委托人直接向受托人交付资金和证券，受托人以自己的名义或者受托人借用他人的名义从事投资经营活动。

委托理财合同纠纷是近年来民商事审判中出现的新型合同纠纷，具有以下特点:

一是所涉及的法律关系复杂，涉及金额大，社会影响面广，涉及诸多疑难法律适用问题，如:合同的性质、合同效力和担保条款效力的认定、合同无效后的责任承担、监管人的法律地位和法律责任、委托理财账户资产所有权的认定以及证券经纪账户质押的性质和效力等。

对此，虽然最高人民法院于2001年正式立项起草关于委托理财法律适用的司法解释，但由于理论界和实务界在许多重大问题上存在分歧，该司法解释仍处于继续论证阶段，相关部门正在进一步制定和完善相关法律法规。

其次，在金融投资领域，从事委托理财业务的金融机构主要有证券公司、信托公司、基金公司等。我国《证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户的证券交易收益作出承诺，也不得以任何方式补偿客户的证券交易损失。保本收益条款作为委托理财合同的核心内容，不能成为合同相对独立的无效部分，因此证券公司委托理财合同中的保本收益条款应当认定为无效。

但在私人委托理财中，受托人主要是投资咨询公司、自然人等。虽然受托人的保证收益承诺改变了委托人承担风险的委托合同的基本特征，但合同法规定委托人的风险承担具有任意性，保证收益条款是当事人意思自治对委托行为设置的激励约束机制，不违反强制性规定。而且，委托人缺乏专业的理财知识和受托人专属的投资决策权，根据权责一致原则，受托人应当承担更大的责任。因此，私人委托理财合同中保证收益条款的特殊风险安排不应认定为无效。

第三，在合同主体方面，纠纷通常是以证券公司、期货公司、信托投资公司、投资咨询公司、各类投资管理公司、理财工作室、一般有限公司、自然人为受托人的委托理财活动引起的。存款人与商业银行及其分支机构签订的委托理财的储蓄合同纠纷，投保人与保险公司及其分支机构签订的委托理财的保险合同纠纷等。不在此列表中。

第四，在合同内容上，委托理财合同或补充协议中通常都有保证收益条款。但在实践中，因挪用委托资产无保证收益条款而与受托人、证券公司产生纠纷的委托理财案例很多。

第五，从纠纷产生的原因来看，委托理财纠纷通常是由于委托资金的损失或利润分配引起的。

关于委托理财合同的效力，无论是理论界还是实务界都有不同的看法。分歧主要围绕两个因素，即委托理财是否属于金融机构的特许或专营业务，受托人是否必须具备资格，形成否定、资格、区分三种观点:

1.负面理论。按照这种观点，既然委托理财业务应该是需要行政许可的金融业务，就有必要适当限制受托人的身份，对受托人提出一定的准入要求。虽然现实生活中存在大量非金融机构的委托理财活动，但从政策引导、规范发展和风险防范的角度来看，不宜将上述主体的委托理财活动合法化。

2.资格理论。这种观点认为，证券公司从事资产管理业务是合法的，基本的规则和秩序已经建立。实践中，部分证券公司在客户资产管理业务上存在一些偏差，这是发展过程中的正常现象。不影响证券公司客户资产管理业务的合法性，也不能改变委托理财合同的性质。资产管理业务是一项特许经营业务。根据有关法律、行政法规和证监会的监管规定，证券公司从事委托理财业务应当取得业务资格，否则应当认定合同无效。根据中国证监会关于风险控制和内部控制的规定，绝对禁止分支机构(即营业部)从事资产管理业务，因此分支机构擅自签订的委托理财合同应认定无效；否则可能会误导分支机构可以从事委托理财业务，削弱证券公司管理分支机构的权力和风险控制能力。

3.分化理论。根据这一观点，委托理财应根据受托人的情况分为两类:金融机构法人委托理财和非金融机构法人(或自然人)委托理财。在受托人为金融机构法人的情况下，不具备资格的证券公司等金融机构的委托理财业务应认定为无效，因为《证券法》明确禁止证券公司全权受托理财，而央行和证监会对金融机构法人的委托理财业务有资格要求。在受托人为非金融机构法人(或自然人)的情况下，由于现行法律、行政法规并未禁止其从事委托理财活动，且根据《行政许可法》等相关法律的精神，认定委托理财为金融机构专营或专营的依据并不充分，因此，对于金融机构以外的自然人、法人和其他组织的委托理财业务，不容易认定合同无效。从司法判例来看，委托理财的案件多采用第三种观点。

二、“保证条款”是指在各种委托理财合同中，委托人向受托人所作出的保证本金不损失、超额份额、保证最低本息回报、超额回报给受托人的约定的总称。实践中，保障条款可分为三种:保证本息固定回报、保证最低本息回报、保证本金不损失。[/s2/]

(1)保证固定回报本息的期限是指委托人与受托人之间的协议，无论盈利还是亏损，受托人保证委托资产的本金不受损失，并支付约定的本金利息。

(二)保本保息条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人不仅要保证委托资产的本金不受损失，还要保证向委托人支付一定比例的固定收益率；对于超出的收益，双方按照约定的比例进行分享。

(三)保证本金不受损失条款，是指委托人与受托人之间约定，受托人无论盈亏，保证委托资产的本金不受损失；对于收益部分，双方按照约定的比例进行条款分成。

在委托理财合同纠纷的处理中，争议最大的是担保条款的效力问题。目前各地法院对保障条款的认定很不一致，主要有三种观点:

第一种观点认为，从私法领域的意思自治原则出发，担保条款是双方意思的真实表示，除违反法律、行政法规的有关规定外，应当认定为有效。原因是:

(1)《合同法》规定，只要没有违反法律、行政法规的强制性规定，就不应认定合同条款无效。金融委托融资可分为以金融机构为受托人的委托融资和以非金融机构为受托人的委托融资。基于金融机构经营风险监管的需要，我国相关法律法规禁止特定金融机构受托人承诺保证收益。此外，委托理财担保条款与现行法律或行政法规的强制性规定不冲突，不应认定为无效。

(2)虽然一般的委托代理行为，其风险责任最终应由委托方承担，但根据意思自治原则，当事人自愿约定的风险承担方式应予支持。在合同中，受托人并没有完全意识到所涉及的风险。相反，受托人非常清楚证券交易可能产生的风险，但毕竟向对方作出了承担风险的承诺。如果认定合同无效，必然会产生过错分担损失的问题，这无异于纵容当事人的背信行为，不符合诚实信用原则。

第二种观点认为，担保条款应认定无效，双方应根据自己的过错分担因履行委托理财合同而产生的损失。原因如下:

(1)关于委托理财协议的效力，现行法律、行政法规没有规定个人投资者或普通企业委托其他个人投资，但不代表合同当然有效，属于法律空白，需要法官通过法律解释的方式补充漏洞。

(2)就受托人而言，我国金融领域实行严格的“分业经营、分业管理”政策，对于以经纪和自营为主的证券公司，不允许擅自从事委托投资业务。目前我国还没有法律法规来规范职业投资者的委托投资行为，但这只是我国资本市场不成熟的暂时表现。随着市场的逐步完善，对这些专业投资者的委托代理行为进行规范和约束肯定是必要的。目前很多纠纷中的受托人都不具备投资咨询资格。他们参与的委托投资行为很难被认定为有效。

(3)就“担保条款”而言，《证券法》第一百四十三条规定，券商不得接受客户的全权委托，决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者价格。第144条规定，经纪公司不得以任何方式对客户的证券交易收益作出承诺，也不得补偿客户的证券交易损失。显然，《证券法》从维护券商和证券业健康发展的角度出发，否定了券商从事全权委托投资和担保条款的效力。同样，《证券期货投资咨询管理暂行办法》也规定，从事投资咨询业务的机构和人员不得向投资者承诺证券期货的投资收益，或者与投资者约定分享投资收益或者投资损失。虽然没有法律法规限制其他专业投资机构和投资者从事保底条款的全权委托投资，但从社会公共利益出发，对此进行限制是必要的。

(4)从委托代理制度的构建来看，根据权责对等原则，代理人不需要对委托人承担任何保证责任，除非代理人违背委托人的意志应当承担背信责任。如果要求代理人对委托人承担担保责任，并与委托人分享利益，双方的从属代理关系必然演变为平等的合作关系。即使是平等的合伙关系，也不应该有单方面的担保责任。而是应该风险共担，利益共享，否则就违背了公平原则。

(5)委托理财的本质是委托人的投资。投资的本质特征是必须有一定的风险，否则就不是投资而是借贷。作为实际投资者，如果因为保底条款而不承担风险，那就违背了投资的本质。

(6)从社会效果来看，担保条款会使受托人接受所有风险，同时会增加其在证券市场交易行为的投机性，牺牲长期投资，大规模投机必然冲击资本市场，不利于资本市场的完善。

第三种观点认为，不宜否定或承认保障条款的效力，保障收益率应以银行存款利率为基准进行调整，超出部分不予支持，即有限承认。原因是:

(1)担保条款屡禁不止的现实呼唤“堵不如疏”的司法对策。当一项法律政策设计的“应然”状态永远无法对某种“应然”的经济现象起到应有的调节作用时，我们是否应该维持这项法律政策，让“应然”和“应然”继续各行其是？还是应该及时调整法律政策进行规范？当然，你应该选择后者。

(2)基于维护社会诚信的考虑。只要不违反法律、行政法规的强制性规定，当事人既可以为自己设定法外权利，也可以通过合同为自己设定法外义务。更何况受托人是在对证券市场风险有清晰认识的情况下对委托人作出的保证承诺，意思表示不存在瑕疵。如果被认定无效，无异于鼓励和纵容当事人背信，违背了诚实信用的基本原则。

(3)确定保障条款的效力，既要寻求法理和逻辑依据，又要考虑实际国情和人们对公平的情感认知。基于现实生活中当事人对担保条款的约定利率从7%到30%不等，完全承认其效力会导致明显不公平的结果，也会对金融秩序造成很大冲击。

综上所述，虽然《中华人民共和国证券法》第一百四十四条禁止担保条款，但仅针对证券公司。我国现行法律并未禁止民间委托理财合同中的担保条款。在法律没有明确禁止的情况下，私人委托理财的纠纷应基于私法领域的意思自治原则。而且担保条款不违反法律、行政法规的强制性规定，不扰乱市场秩序，不损害公共利益，应当确认民间委托理财合同的担保条款有效。