刑事上诉状(诈骗罪律师：为涉嫌网络诈骗罪的吴某某做无罪辩护的刑事上诉状)

肖:诈骗案件辩护律师，广强律师事务所副主任，诈骗辩护与研究中心主任。

金汉明:诈骗案件辩护律师，广强律师事务所诈骗辩护与研究中心秘书长。

刑事上诉书

上诉人(原审上诉人):吴某某，男，19XX年XX月XX日出生，汉族，住F省S市XX。2017年7月14日因涉嫌诈骗罪被D县公安局刑事拘留，同年7月25日被D县公安局逮捕。现羁押在D县看守所。

上诉人吴某某于2019年1月4日收到广东省Z市中级人民法院作出的(2018)刑事判决书。上诉人认为一审法院作出的一审判决事实不清，证据严重不足，程序违法。因此，兹授权肖、金汉明律师代表本人提出上诉，依法向广东省高级人民法院提出上诉。

上诉请求:

请求二审法院撤销(2018)刑初字第102号刑事判决X由Z中院作出粤X刑初判，改判上诉人无罪，或裁定撤销一审判决，发回Z中院重审。

上诉理由:

首先，一审判决涉及四项严重违法

1.一审阶段，辩护律师以书面形式向一审法院提交了收集、调取证据申请书，并提供了明确的证据线索，要求法院收集、调取对上诉人有利的证据材料，但一审法院在判决作出前仍拒绝回应；

2.一审判决仅对检察机关调取的上诉人有罪的证据材料予以采信，对辩护律师提出的上诉人无罪、罪轻的证据不予理会、不予列举、不予回应；

3.一审开庭后，辩护律师已在三日内向法院提交了《一审答辩状》。但是，一审法院在判决书中引用的仍然是辩方律师的审前版本的辩护词。一审法院对律师的辩护意见置之不理，没有全面列举辩护律师当庭质证、举证和辩护意见，更谈不上有针对性的回应或采信。

4.上诉人在开庭前已签署庭审直播通知书，一审法院撤回庭审录像违反庭审公开原则，无法体现庭审的公正性。

一是在一审阶段，辩护律师以书面形式向一审法院提交了收集、调取证据的申请，并提供了明确的证据线索，要求法院收集、调取有利于上诉人的证据材料，但一审法院在判决作出前仍拒绝回应

在审查起诉阶段和一审阶段，辩护律师分别向Z市人民检察院和Z市中级人民法院提交了《收集、调取证据申请书》，申请收集、调取两份能够证明上诉人无罪、罪行轻微的证据，包括:“X联盟”平台后台数据和审查起诉阶段检察机关对吴某某、谢某某等人的讯问笔录。但直至一审法院作出判决，检察机关并未依法附上上述辩护律师申请；一审法院也未履行职责，依法收集、调取了上述证据，未作出回应。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十九条规定:“辩护人认为公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、上诉人无罪或者罪轻的证据材料没有提交的，有权向人民检察院或者人民法院申请调取。"

最高人民法院关于适用

一审法院无视辩护律师以书面形式提出的申请并提供明确证据线索收集取证，剥夺律师依法辩护的权利，进而作出涉嫌违反程序的有罪判决。

第二，一审判决只采信了检察机关调取的上诉人有罪的证据材料，对辩护律师提供的上诉人无罪、罪轻的证据置之不理，不予回应。

一审庭审中，检察机关没有依法履行法定职责，只向法庭出示了当事人有罪的证据材料，忽视了当事人无罪、罪轻的证据材料。但一审判决采信了检察机关的全部片面证据，并未对吴某某、谢某某等人无罪释放等相关证据进行庭前和庭上回应。

此外，辩护律师还在庭审中向法庭举证，出示了4份证据证明上诉人无罪、罪轻。包括:吴某某2018年7月13日讯问笔录，谢某某2017年8月22日、2017年8月29日讯问笔录，谢某某等人网站功能截图，被害人提供的交易记录截图。

但一审判决并未对辩护律师的举证给出例证和回应。而是全盘接受检察机关片面的有罪证明，体现了明显的定罪思维，进而做出涉嫌违反程序的有罪判决。

再次，一审庭审结束后，辩护律师已根据庭审情况，在三日内向法庭提交了完善版的一审辩护词。但一审法院在判决书中引用的，仍然是预审版本中辩护律师的辩护词。一审法院对律师的辩护意见置之不理，没有全面列举辩护律师当庭质证、举证、辩护意见，更谈不上有针对性地回应或采信。

上诉人的辩护律师小、金汉明在庭审中详细发表了质证、举证和辩护意见。庭审结束后立即(3日内)向一审法院提交了《一审答辩状》，并根据庭审情况进行了修改完善。根据在案的事实和证据，提出了六条辩护意见，并附详细的辩护意见。

辩护律师的主要辩护意见如下:“1。起诉书指控谢某某、吴某某等人从2016年10月起，合谋设立‘X联盟’网站。事实不清，证据不足。本案中‘X联盟’平台的成立时间应考虑为2017年6月。”"2.起诉书指控‘X联盟’平台为诈骗网站，谢某某、吴某某等人通过‘X联盟’平台实施(或委托、指使他人实施)的具体诈骗行为事实不清，证据严重不足。”"3.起诉书指控谢某某等人通过一级代理发展‘大量二级代理’的事实不清，证据严重不足。柴某某等代理商推广的业务，包括其他平台等其他合法合规的业务，并非都是‘X联盟’平台的产品推广。”"4.检方提供的第三方支付的证据材料(主要来自吴某某)不能证明与本案的关联性，第三方支付涉及的银行流水不能证明全部属于‘X联盟’平台的经营金额。”"5.起诉书没有区分谢某某等人开展的合法合规业务，错误地将涉案业务的银行流水与其他合法合规业务的银行流水相混淆，不分青红皂白地认定' X联盟'平台诈骗金额3800余万元，属于事实认定错误。本案辩方有相反的证据证明‘X联盟’平台的经营金额在几千元到两万元之间。”"6。公诉人在法庭辩论中强调，谢某某等人辩称存在大量合法合规的业务，‘X联盟’平台的经营额只有1-2万，需要提供相应的证据予以证明，混淆了刑事案件的举证责任，要求上诉人证明自己的清白。”

但一审判决书仅引用了部分辩护人的庭前辩护意见，辩护意见引用不完整，更谈不上全面、有针对性地回应辩护律师详尽、全面的辩护意见。

根据《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》(法法发〔2017〕5号)20。法院要加强裁判说理，通过裁判文书展示法庭审判过程。对于控辩双方的意见和争议，应当说明采纳的理由。对于证据采信、事实认定、定罪量刑等实体问题，应当说明判决的理由和依据。”

显然，本案一审判决不仅未能充分说明控辩双方的意见和争议，也未能反映控辩双方在事实、证据和法律上的争议，证据质证和采信争议，以及判决的理由和依据。一审判决只单方面引用了上诉人辩护律师的部分辩护意见，没有提及辩护律师详细的辩护理由和依据，更谈不上有针对性的回应，进而作出有罪判决的程序涉嫌严重违法。

同时，一审判决引用的是辩护律师庭前的辩护意见，并非最终提交法庭的辩护词版本。一审判决无视律师的辩护意见，拒绝庭后引用或回应律师的辩护言辞，剥夺了律师依法辩护的权利。庭审流于形式，先入为主，涉嫌审前判决，然后作出涉嫌违反程序的有罪判决。

第四，上诉人在开庭前已签署庭审直播通知书，一审法院撤回庭审录像违反庭审公开原则，不能体现庭审的公正性。

本案开庭前，一审法院工作人员已要求吴某某在《现场审理通知书》上签字，我们也注意到本案确实有一审现场审理。但一审法院在庭审视频公布后不到半天就撤回了。

庭审直播是庭审公开的重要体现，可以反映庭审的具体情况，还原案件事实，控辩双方争议的焦点，以及庭审过程中控辩双方发表的证据、质证、公诉、辩护意见等。

如果一审法院将整个庭审视频公开，案件事实和庭审情况就可以公开，自然真相大白。一审法院违法后撤回庭审视频，涉嫌违反程序，同时证明一审法院审判不公。

二、一审判决涉及三点:定罪量刑核心事实不清，证据严重不足

1.一审判决认定“谢某某、吴某某架设诈骗网站并开始实施诈骗的时间为2017年2月”事实不清，证据不足。在这种情况下，“X联盟”平台创建并投入使用的时间应认为是2017年6月中下旬；

2.一审判决仅依据部分立案的言词证据认定欺诈，却忽略了大量言词证据不一致的事实。同时，该案缺乏直接、关键的物证(微信聊天记录)证明诈骗行为的存在。在言词证据不符、缺乏物证的情况下，一审判决认定诈骗事实不清，证据严重不足；

3.一审判决根据吴某某等人的转账记录和银行流水，认定本案诈骗金额3800余万元，事实不清，证据严重不足。一审判决未区分谢某某等人开展的合法合规业务，错误地将涉案业务的银行流水与其他合法合规业务的银行流水相混淆。本案一审期间，辩方也证明了“X联盟”平台的经营金额在几千元到两万元之间。

一是一审判决认定“谢某某、吴某某架设诈骗网站并开始实施诈骗的时间为2017年2月”事实不清，证据不足。在这种情况下，“X联盟”平台创建并投入使用的时间应该认为是2017年6月中下旬。

根据上诉人的供述、部分代理人供述开始代理的时间、谢某某使用陆某某农行卡的时间，一审判决认定上诉人于2017年2月开始“实施诈骗”。

首先，在上诉人的供述中，只有吴某某在2017年7月14日作出的第一份讯问笔录中提到:“网站成立于2016年10月，2017年3月开始使用。”

但本案没有其他证据支持上述事实。同时，吴某某随后的讯问笔录均供述，涉案平台成立于2017年6月中下旬，供述与谢某某的供述可以相互印证。在本案一审庭审中，谢某某、吴某某对“X联盟”平台的成立时间进行了详细说明，吴某某也当庭指出，“X联盟”平台的后台数据可以显示该平台成立时间为2017年6月中下旬。

上诉人当庭陈述可以证明，2017年6月前，谢某某等人做了化妆品视频平台等产品的推广，而“X联盟”平台直到2017年6月中下旬才开始“试运营”。

其次，即使根据毕某某、侯某、李某某等人的讯问笔录，也只能得出上述人员早在2017年2月就开始代表Y科技推广相关平台业务的结论，但无法区分上述人员是在推广“X联盟”平台业务还是化妆品视频平台等其他产品的业务。因此，一审判决根据代理人开始推广的时间确定了“欺诈”的开始时间，不能排除合理怀疑。

第三，一审判决书称“谢某某以陆某某名义控制的农业银行账户的开户资料及银行流水清单显示，该账户于2017年2月22日开立，且自该日起有持续的资金转出”，认定涉案行为的开始时间为2017年2月。一审判决的错误逻辑在于没有区分银行流水。只要是谢某某使用的银行账户，有代理人和第三方的银行流水，就认定全部属于涉案金额。这在事实上或逻辑上都不成立。

最后，本案中关于“X联盟”平台成立时间的言词证据相互矛盾，没有相应的物证材料支持，无法形成完整的证据链。同时，谢某某、吴某某当庭所作的陈述与其庭前的部分供述和辩解可以相互印证，应予采纳。

因此，一审判决认定“谢某某、吴某某架设诈骗网站开始诈骗的时间为2017年2月”事实不清，证据不足。本案中“X联盟”平台成立并投入使用的时间应认为是2017年6月中下旬。

第二，一审判决只根据一些立案的言词证据认定诈骗，却忽略了言词证据不一致的事实。同时，该案缺乏直接、关键的物证(微信聊天记录)证明诈骗行为的存在。一审判决在言词证据不一致、缺乏物证的情况下，认定诈骗事实不清，证据严重不足。

首先，一审判决认定诈骗缺乏直接、关键的物证，即“陌生人”与被害人的微信聊天记录，不能证明上诉人实施了(或委托、指使他人实施)捏造事实、隐瞒真相的欺骗行为。

根据证据的证明规则，物证的证明力高于言词证据，是检验言词证据是否真实准确的重要标准。本案中谢某某、吴某某等人是否实施诈骗，应当主要依据与本案有关的物证进行判断，而不能仅依据无关的物证，或者真实性存疑、无物证支持的言词证据(被害人陈述)。

本案中73名“受害者”所说的“受骗过程”是:陌生人在微信上加他们为好友，给他们发二维码图片或诱导视频，有相关聊天内容，涉及对方承诺付费看相关色情内容，付费后却看不到。

但本案中，缺乏关于陌生人与被害人之间诈骗相关内容的关键证据，即聊天内容记录(微信或QQ聊天内容记录)，无法证明被害人陈述的“陌生人发给他二维码图片或诱导视频，对方承诺付钱，但付钱后什么也没看见”的诈骗相关内容的真实性。换句话说，本案没有直接的关键证据证明上诉人存在欺诈行为(即没有虚构事实或隐瞒真相的陌生人与被害人的聊天记录，以及证明上诉人与陌生人之间存在委托、教唆关系的证据)。

由于缺乏这些关键的物证材料，仅凭一些立案的言词证据，无法相互印证，形成完整的证据链，更谈不上排除其他合理的疑点。因此，一审判决认定上诉人欺诈，事实不清，证据不足。

其次，本案中虽然有“受害人”的充值和支付记录，但添加上述“受害人”为好友的陌生人身份不明；“被害人”的支付凭证中的收款商户无法证明与第三方支付公司的账户存在关联性，一审判决认定上述人员属于本案“被害人”，且款项由“X联盟”平台获得的事实不清，证据不足

一是“受害人”在举报材料中详细描述了自己的“受骗过程”，并提供了充值记录的相关物证材料。但除了受害人的陈述，本案并无其他与“陌生人”相关的证据。

在只有被害人陈述的情况下，案中证据既不能证明被害人所描述的“陌生人”的身份信息，即与被害人是朋友，也不能证明这些陌生人与涉案人有任何联系(即不能证明这些陌生人是受上诉人指使的，或者是本案部分上诉人发展的下属代理人)，甚至不能证明所谓的“陌生人”是否客观存在。

其次，根据谢某某一审前的讯问笔录及当庭陈述，本案中与“X联盟”平台合作的第三方支付公司有Z网络科技、Y支付、T支付(也称吉某通)、海某、SP支付。但在案证据显示，“被害人”陆某亮、寿等人支付的款项进入D贸易商行，李某全支付的款项进入KL，梁某达支付的款项进入Z区L网络科技工作室，肖某支付的款项进入易某琪，周某海、李某支付的款项进入武侯区F服装店等。

上述被害人支付的商户与谢某某等人供述的第三方支付账户不符，且在案证据无法证明被害人(武侯区D贸易商行、KL、F服装店、易某奇、Z区L网络科技工作室)支付的账户与Z网络科技、Y支付、T支付、海某虎、SP支付等5家公司有关联或控制关系。

第三，无论根据被害人陈述的内容还是被害人提供的物证材料，都没有任何迹象表明被害人在“X联盟”的平台上接受了服务或者在“X联盟”的平台上支付了款项，不能排除被害人在“X联盟”以外的其他平台接受了服务并进行充值的合理怀疑。

综上，一审判决认定上述人员属于本案“被害人”，其款项由“X联盟”平台支付。所得事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑。

第三，一审判决根据吴某某等人的转账记录和银行流水，认定本案诈骗金额3800余万元，事实不清，证据严重不足。一审判决未区分谢某某等人开展的合法合规业务，错误地将涉案业务的银行流水与其他合法合规业务的银行流水相混淆。本案一审期间，辩方也证明了“X联盟”平台的经营金额在几千元到两万元之间。

首先，本案73名“被害人”赔付金额合计不超过2500元，与一审判决认定的3800余万元诈骗金额相差甚远。

本案被调查的“被害人”只有73人，其陈述的损害赔偿额从2元到数十元不等，具体如下:陆某亮陈述自己支付19.9元，李某全陈述自己支付46元，梁某达陈述自己支付38元，寿某清陈述自己支付19.9元，杜某峰陈述自己支付2元，周某海陈述自己支付两次39.8元，朱某支付98.04元。

即使根据上述“受害者”陈述的内容确定“受害者”将款项支付到“X联盟”平台的相关账户，上述73名受害者的损害金额合计也不会超过2500元。

一审判决认定本案诈骗金额3800余万元，但被害人实际受到的损害金额不足2500元。如果本案存在被害人被骗的事实，被害人有几万或者几十万，不可能只有73名被害人报案(且案中证据显示只有少数被害人自愿报案，其他都是在公安人员的通知下报案)。

由此可以推断出两个事实:第一，即使本案中有其他充值用户，这些用户也不认为自己被骗了，所以没有选择报案；其次，如果本案涉案金额确实是3800万元，“受害者”有几万、几十万，报案率不可能低于万分之一，这显然是不合理的。由此，不能排除大部分消费者觉得欺诈事实不存在合理怀疑的情况。

其次，一审法院当庭采信的检察机关提交的《审计报告》仅为涉案三张银行卡的流水金额汇总，未区分不同时间、不同业务的流水金额，不能证明上述金额均属于“X联盟”平台的经营金额。

一审法院将检察机关当庭提交的审计报告作为认定涉案金额的证据，但该证据只是三张涉案银行卡金额的汇总。也没有根据“X联盟”平台成立时间，区分前后银行流水；也未扣除谢某某等人开展的化妆品视频推广等合规业务的银行流水。

审计报告不能证明上述银行流水中的款项全部属于“X联盟”平台的营业收入，也不能证明其与诈骗有关(如前所述，检察机关没有证据证明上诉人实施或者指使他人实施诈骗)。

再次，一审判决在认定涉案金额时，未扣除谢某某等人从事化妆品视频推广等业务的“X联盟”平台成立前的银行流水和“X联盟”平台成立后的银行流水。

第一，一审判决在认定涉案金额时没有区分时间。

本案有代理人指出，2017年6月前会代理谢某某推广相关产品。但在谢某某、吴某某等人的供述和法庭陈述中，已经详细说明了直到2017年6月才开始运营“X联盟”平台。2017年6月前主要从事化妆品视频推广等合规业务，但这些业务也有代理推广和第三方支付收款，最后全部体现在银行转账记录中。

但一审判决没有及时区分涉案银行流水和转账记录，而是笼统认定为诈骗犯罪所得。一审判决认定涉案金额事实不清，证据不足。

第二，一审判决在认定涉案金额时没有区分不同的业务。

上诉人吴某某、谢某某指出，涉案平台上存在大量合法推广业务，包括化妆品视频推广等大量合法合规业务，且这些业务最终通过涉案账户结算，一审判决认定为诈骗所得。

上诉人在讯问笔录中甚至给出了明确的证据线索(即“X联盟”平台的后台数据)，可以证明“X联盟”平台只有3-8个代理，只有2-4万的银行流水，公安机关调取的“谢某某等人诈骗案网站功能截图”等证据也可以证实上述事实。

故本案在确定上诉人涉案金额时，应扣除谢某某等人的化妆品视频推广业务银行流水。

最后，上诉人的辩护律师在一审庭审中向一审法院出示了四份证据。上述证据(包括言词证据和物证)相互佐证，可以证明“X联盟”平台成立于2017年6月，代理人只有3-8人，经营金额只有2-4万元。一审判决对上述证据不予采信，也未作出回应。

一审时，上诉人的辩护律师向法庭出示了四份证据。言词证据包括:吴某某2017年7月13日讯问笔录(补充侦查卷2P11)、谢某某2017年8月22日讯问笔录(卷5P51)、2017年8月29日讯问笔录(补充侦查卷EP9)；

物证包括:《谢某某等人诈骗案网站功能截图》(补充侦查卷2p 23-43)；受害人付款截图(第2卷-第4卷)

以上证据来源于公安机关调取的证据材料，与上诉人吴某某、谢某某的笔录相互印证，证明“X联盟”平台成立于2017年6月；“X联盟”平台只有3-8个代理，金额也只有2-4万。“X联盟”平台有两个产品，视频推广和交友入群。唯一涉嫌违规的是交友入群。这个产品的金额是几千元到一两万元。

上述言词证据与物证相互印证，证明了“X联盟平台”的实际代理人数和经营金额。但一审判决无视辩护律师提供的证据，认定上诉人涉案金额为3800余万元。事实不清，证据严重不足。

综上，上诉人认为一审法院作出一审判决的程序违法，事实不清，证据严重不足，审判严重不公。特此诉请二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人无罪，或者裁定撤销一审判决，发回Z中院重审，维护上诉人合法权益！

我在此传达

广东省高级人民法院

上诉人:吴某某

年、月、日