有没有专门做保险理赔的律师(专访中伦文德律师事务所保险研究院院长李政明：不能将独董投反对票与“履职敬业”划等号)

每经记者:宋思剑

“巨额处罚”、“独立董事不独立”、“责权利不对等”——2021年11月，康美药业证券纠纷案一审判决作出后，形成了一波所谓的“独立董事辞职潮”，也引起了市场对独立董事的关注。

今年1月21日，最高人民法院发布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，规定了独立董事的部分免责条款。这使得独立董事和董事高责任险的话题再次引起关注。

根据Wind的统计，截至2020年12月31日，a股共有在职独立董事约1.4万人，占市场董事总数的三分之一以上。独立董事无疑是上市公司治理中一支不可忽视的力量。

独立董事如何有效履行职责？高责任保险对独立董事有什么作用？承销公司在促进独立董事有效履职方面能起到什么作用？

1月24日，商报(以下简称)记者采访了律师、北京市中伦文德律师事务所高级合伙人、保险研究院院长、大案中心及资本市场委员会负责人李正名。

李正名律师图片来源:受访者供图

独立董事反对票较少，独立董事的权责边界需要界定

NBD:有数据显示，a股独立董事投反对票的现象很少见。你认为这是什么原因？

李正名:基于公司经营决策的复杂性，很多决策事项或提案的实际执行结果受到管理团队情境行为等诸多因素的影响，很多事项可能并不只有唯一正确的路径。因此，独立董事审查决定或议案的依据可能是动机公正、过程合规和程序公平。我们不能把“投反对票”等同于业绩和奉献；同时，不能以“独立董事投反对票”就认为公司治理或信息披露一定有问题。是否对独立董事投反对票，社会和相关主体应该是理性的。在我看来，目前a股上市公司独立董事反对票较少的主要原因有以下几点:

第一，客观规律导致反对票低。首先，经过多年的建设和治理，我国上市公司的合规守法意识显著增强，信息披露、风险控制和规范管理也有了显著提升。因此，现阶段独立董事投反对票的绝对数量较低是符合客观规律的。大量独立董事投反对票，一般意味着公司治理情况比较混乱，对投资者和社会都不好。

二、公司已消化吸收独立董事意见，认识上的分歧已通过其他渠道处理，但未以“投反对票”的方式公之于众。上市公司是公众公司。考虑到公司的商誉、公司的合规性和长远利益，公司的实际控制人和管理团队本着尊重专业和科学的精神，一般会提前解决分歧，甚至通过吸收转化的方式处理，而不是通过独立董事“投反对票”的方式公之于众，导致独立董事投反对票的情况较少。

第三，独立董事理性判断与主观选择相结合的结果。独立董事是根据社会需要和相关法律法规设立的，受邀参与公司决策的独立人士。正确履行职责的核心是保持独立性。因此，独立董事在工作中表现出更大的行为理性。基于公司经营决策的复杂性，很多决策事项或动议的实际执行结果受到管理团队情境行为等诸多因素的影响，很多事项可能并不只有唯一正确的路径。独立董事基于其合规性和公司长远利益对决策或提案进行审查，更注重动机公正、过程合规和程序公平，并基于其对企业管理团队的了解和认知综合判断是否投反对票。

NBD:近日，十三届全国人大常委会第三十二次会议审议了《中华人民共和国公司法(修订草案)》，修订草案向社会公开征求意见。你认为这会对独立董事的表现产生什么影响？

李正名:现行《公司法》仅在第122条规定了独立董事:“上市公司应当设立独立董事，具体办法由国务院规定。”公司法修订草案删除了“具体办法由国务院规定”，增加了“独立董事不得在上市公司担任除董事以外的其他职务，不得与上市公司存在可能影响其独立、客观判断的关系。”加强了独立董事的独立性。我建议进一步应对独立董事制度实施中的问题和情况，将一些行之有效的做法转化为法律，在立法层面进一步巩固独立董事制度。

就公司法修订草案的亮点而言，突出了董事会在公司治理中的地位，明确了董事会是执行机构；同时明确了控股股东的责任，压实了管理层的责任。修订草案第六十二条规定:“董事会是公司的执行机构，行使本法和公司章程规定的股东会职权以外的职权。公司章程对董事会权力的限制不得对抗善意相对人。“长期以来，董事会往往被视为‘决策机构’，经营层被视为执行机构。但在这种治理结构下，董事会往往难以发挥应有的作用，外部董事更难发挥作用。正是在这种背景下，最近掀起讨论热潮的独立董事履职争议应运而生。此次修订草案强化了董事和高级管理人员的职责，对独立董事的职责影响较大；即增强了独立董事的履职义务，进一步加强了独立董事履职的专业性和审慎性。主要涉及以下几个方面:

一是完善董事、监事和高级管理人员的忠实和勤勉义务的具体内容，加强对关联交易的规范，扩大关联方范围，增加关联交易的报告义务和表决回避规则。

第二，强化董事、监事、高级管理人员维护公司资本充实的责任，包括股东违反本法规定不缴纳或者抽逃出资、分配利润、减少注册资本，以及违反本法规定为他人收购公司股份提供财务帮助时，上述人员的赔偿责任。

第三，增加董事、高级管理人员执行职务时故意或者过失造成他人损害的，应当与公司承担连带责任。

第四，针对实践中控股股东和实际控制人滥用其控制地位侵害公司和中小股东权益的突出问题，借鉴了一些法律法规。也就是说，公司控股股东、实际控制人利用其对公司的影响力，指使董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为，给公司或者股东造成损失的，控股股东、实际控制人与董事、高级管理人员承担连带责任。

NBD:中国证监会副主席王建军曾表示:中国证监会高度重视市场各方对完善独立董事制度的意见和建议，将积极与有关部门沟通，推动制度的完善，进一步明确独立董事的权责边界。你认为要明确独立董事的权责边界，需要注意什么？

李正名:独立董事制度有其存在的法律基础和完善公司治理结构、保护中小投资者利益的现实基础。只有进一步明确权责关系，才能强化对独立董事履职的要求，也才能支持和督促独立董事切实履行诚信勤勉的职责，形成各方各司其职、市场约束有效的制度环境和良好生态环境。

独立董事“权利”的重要表现是，他们了解企业的实际经营情况并发表独立意见，甚至拥有否决权。中国证监会于2022年1月5日发布的《上市公司独立董事规则》(证监会公告[2022]14号，自发布之日起施行)赋予了独立董事更多的独立权力，例如规定经全体独立董事一致同意后，可以独立聘请外部审计机构和咨询机构对公司具体事项进行审计和咨询。权力设置的清晰与否直接影响到独立董事制度的生命力。

独立董事的“责任”是指担任独立董事后，按照相关法律法规的要求，勤勉尽责，对所表决的决定和签署的文件所造成的后果负责。夯实责任可以提高独立董事的谨慎性。对于独立董事来说，既有法律法规的刚性责任，也有社会责任。从我国独立董事的构成来看，大多是业内有影响力的专业人士，他们有着广泛的社会基础和认同感。除了薪酬，独立董事还要充分认识到自己的社会责任。在完善提高独立董事履职效率的长效机制方面，可以考虑引入声誉机制，建立独立董事履职评价奖惩机制，并与人才库、诚信档案挂钩。

权利和责任的进一步明确要求法律法规与时俱进。一方面要推动《公司法》等法律的修订，也包括《上市公司监管条例》等相关规则的整体完善，系统安排独立董事在法律法规中的地位和作用。另一方面，独立董事应当坚持尊重市场、尊重法制、尊重职业、尊重风险的原则，以保护投资者合法权益为出发点和落脚点。任何职业不仅有法律法规的强力约束，还包括从业人员的自律，这对于处于利益漩涡中的独立董事尤为重要。

NBD:公司法司法解释(五)实施后，公司可以随时罢免董事。这是否影响独立董事的表现？如果有，影响是什么？

李正名:《公司法司法解释(五)》(2020年12月23日修订)第三条对董事的无因罢免规定:“董事在任期届满前被股东会或者股东大会以有效决议罢免的，其无法律效力的罢免请求，人民法院不予支持。董事被解聘后，对公司提起赔偿诉讼的，人民法院应当依照法律、行政法规的规定、公司章程或者合同的约定，综合考虑解聘原因、剩余任期、董事报酬等因素，确定是否赔偿以及合理的赔偿数额。"

公司法司法解释(五)第三条规定了两个方面:一是公司可以随时罢免董事，二是董事因罢免而获得的补偿。这一规定有一定的法律依据。《公司法》第37条规定，股东大会有权选举和更换非职工代表担任的董事，有权决定董事的报酬，而董事作为独立主体，也有权决定是否任职。股东大会选举董事是为了委托董事经营公司，所以两者之间的关系可以视为委托合同关系。就委托合同而言，根据原合同法第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于当事人的原因外，应当赔偿损失。预约合同强调的是信托关系，双方可以随时解除。但无正当理由终止的，委托人有赔偿受托人损害的义务；如果有正当的解散理由，委托人不必对受托人承担损害赔偿的义务。

中国证监会2022年1月5日发布的《上市公司独立董事规则》第十七条:“独立董事任期届满前，上市公司可以通过法定程序将其免职。提前解聘的，上市公司应当作为特别披露予以披露。”2001年8月16日施行的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(简媜发[2001]102号)，2004年12月7日施行的《关于加强社会公众股东权益保护的若干规定》(简媜发[2004]118号)同时废止。上市公司独立董事规则与《公司法司法解释(五)》第三条一致。

因此，一方面，只要公司决议有效，董事无论任期是否届满，免职理由是否成立都可以被免职。另一方面，免职原因虽然不影响决议的效力，但确实影响公司对董事的报酬。如果辞退理由不当，董事可以另行起诉，要求公司赔偿。

保险保障“诚实经营者的责任”

NBD:东责任保险包括哪些方面？东责任险不覆盖哪些区域？

李正名:董责任保险，全称是“董事、监事、高级管理人员责任保险”，是指保险公司负责赔偿董事及其他履行公司管理职能的人员，因其行为不当，需对公司或第三人承担民事赔偿责任的一种职业责任保险。广义的董事责任保险，除上述保险责任外，保险公司还应根据董事责任和费用赔偿制度，负责赔偿公司对相关董事的赔偿。

董责任保险的被保险人一般为上市公司，保险对象包括上市公司及其子公司(全资、控股子公司)的董事、监事、高管人员及其他相关人员。此外，还包括被保险人的公司代被保险人赔付的、应由保险公司赔付的损失赔偿。一般来说，董责任险的保单承保的是被保险人个人在履行职责过程中的不当行为导致的第三方索赔造成的经济损失。董责任险的保险责任主要包括个人责任和公司责任。个人责任包括过失、疏忽或因其担任董事高级职务而产生的责任，如辩护、调查、调解、和解、仲裁以及判决产生的费用和赔偿责任。公司责任是公司对董事的报酬责任、公司的证券赔偿请求权责任和公司的从业行为责任。一般来说，只要是涉及到被保险人个人的管理责任，合理合法的理赔和调查所造成的损失都在承保范围之内。

高东责任险的赔偿范围一般不包括:故意或恶意的违法行为、违反忠实义务的行为、行政罚款和刑事罚款。因此，对于董故意虚假陈述、内幕交易、利益输送等违规行为造成的民事赔偿，保险公司不予支付。这有利于防止个别人员或董事因保险而犯罪。

NBD:独立董事在履行职责时，哪些行为可以被认为是“故意”和“过失”行为？

李正名:独立董事在履行职责过程中的不当行为是指任何实际或涉嫌违反受托责任、错误、遗漏、错报、误导性陈述、诽谤或侵犯名誉权、违反被保险人充分授权的行为。

主观上，上述“不当行为”可分为“故意”或“过失”。而保险保障的是“诚实经营者的赔偿责任”，即过失责任。只有在业务中尽到了合理的注意义务但仍造成损害的过失行为才能纳入保险责任。在实践中，很难对董渎职行为的主观过错进行分类判断。主观上恶意或预见到的放任构成故意，如明知或明知但放任甚至参与虚假陈述、内幕交易、利益输送等。一般过失和重大过失也很难区分。一般来说，重大过失应当符合以下条件:(1)作为董事完全怠于履行职责；(二)重大决策未遵循正当程序的；(3)董事会分权后纵容下属行为，未能履行监督职责。

以上市公司虚假陈述为例。一般来说，如果监管部门对董作出行政处罚或者司法机关对董作出有罪判决，都可能构成保险合同中的免责事由，保险公司可以拒赔。

NBD:董责任险的赔偿机制中，事故制度和理赔制度有什么区别？它们的优缺点是什么？

李正名:意外事故制度——被保险人因本保险单适用的任何意外事故遭受第三者人身伤害或者财产损失时，被保险人依法承担赔偿责任，保险公司对被保险人承担赔偿责任。人身伤害或财产损失必须由同一事故造成。事故发生在保险期限内和承保区域内。总之，事故制度规定事故发生日期必须在保单有效期内。因此，投保企业在签署保单时要求延长报告期是非常重要的。可以转嫁断保和保险“空窗口期”提出的理赔风险。但是，并不是所有的保险公司都同意加入延长报告期条款。

理赔制度——当被保险人因本保险单适用的任何事故遭受第三者人身伤害或财产损失，依法应由被保险人承担赔偿责任时，保险公司应对被保险人承担赔偿责任。本保险不适用于保单有效追溯期前或保单期满后发生的人身伤害或财产损失。人身伤害或财产损失必须由同一事故造成，且事故必须发生在承保区域内。总之，理赔发生制度规定，事故理赔日期必须在保单有效期内。

意外险制度的优势在于，可以承保保单期限内发生的任何事故，无论事故是何时发现并提出索赔的，但相应的保费较高。理赔备案制的好处是保费低，如果选择在同一家保险公司连续投保，得到的保障和意外险制度基本相同。缺点是保险单只为保险期内提出的索赔提供保障。如果保单没有续保，那些发生在保险期限内，但在到期日之后提出的理赔，就不在承保范围内了。

保险公司可以根据合同规范董事的行为

NBD:承保董责任保险的保险公司在促进上市公司和独立董事依法履职和规避风险的过程中能起到什么作用？

李正名:一方面，董责任险可以为企业提供风险的全覆盖，对冲董事和高管决策不当带来的风险，保护公司的资产负债表。另一方面，保险公司可以作为独立的外部监督机制，对企业形成监督作用，使企业的经营决策更加合理、科学。再者，当出现针对董事和高管的索赔时，被保险人还可以从保险公司经验丰富的律师团队获得有效支持。从保险公司的角度来看，这种保险是公司吸引高素质人才、降低经营风险的有力手段。实践中，越来越多的高素质人才也把公司是否购买董事高责任险作为成为公司董事或高管的先决条件。

从董事和高管的角度来看，董事高责任险的配置可以保障董事和高管的人身财产安全，解除他们履职的后顾之忧。同时，他们可以放开手脚，更多地考虑如何最好地、最好地履行自己的职责，而不必过多担心可能带来的负面影响和经济损失。

NBD:承保的保险公司如何降低自身风险？

李正名:承保前，保险公司应全面检查和评估被保险企业的治理体系，根据其风险治理能力确定保费和保额，通过改善治理结构促使被保险人获得降低保费的资格。在投保后的流程管理中，保险公司可以根据保险合同中的约定，约束和规范董事和高管人员的行为，充分发挥保险公司的风险管理优势，为企业提供风险控制的专业意见和建议，定期“查漏补缺”，减少风险事故的发生。风险事故发生后，保险公司应充分审视相关责任的划分，结合相关法律法规，对故意违反法律政策的不予赔偿，对无意和不知情的当事人及时赔偿。一方面可以降低保险人的理赔成本，另一方面可以有效降低部分高管的“投机”动机，避免因董事责任保险而出现一些不负责任的经营管理行为，减少道德风险对企业、投资者和消费者造成的损害。

NBD:2021年12月31日，美芝高披露了关于购买公司及董事高建责任保险的公告，成为北交所首家披露购买董事高建责任保险计划的上市公司，但该议案于2022年1月18日的股东大会上被否决。根据投票结果，只有两个各持一手(100股)的小股东参与了投票，一个反对，一个同意。根据北京证券交易所上市公司的特点，您对北京证券交易所上市公司购买董责任保险有什么建议？

李正名:北交所定位为“新三板”升级版，与科技创新板、创业板交错发展。北交所的成立明确坚持“一个定位”:服务创新型中小企业，重点培育专、精、特色、创新型企业，尊重创新型中小企业的发展规律和成长阶段，服务更小、更早、更新的客户，行业广泛，更加重视细分行业的企业。最终培育一批专业化、创新型的中小企业，形成创新创业热情高涨、合格投资者积极参与、中介机构负责任的良性市场生态。

《北交所股票上市规则指引1号》也明确规定，发行人应在招股说明书中充分披露自身的创新特征，综合考虑行业特点、业务特点、产品及用途、商业模式、市场竞争力、技术创新或模式创新、R&D投资和科研成果转化等情况同时，还要求保荐机构对发行人的“创新发展能力”进行充分核查，并在发行保荐书中说明核查过程、依据和结论。

基于上述北交所上市公司的特点和上市要求，虽然北交所上市公司规模较小，但专业性和新颖性需求强烈，相应地对公司高管的专业履职能力提出了更高的要求。可惜为董购买责任险的动议被否决了。我认为，北交所上市公司应加强对董事责任险的了解和研究，尽量购买董事高责任险，降低公司的法律风险和财务风险；同时，北交所上市公司应注意梳理董事在信息披露和科技创新中与民事责任相关的责任和义务；此外，在投保董事责任险时，需要确认保险范围和期间符合公司的实际需要，保险责任、保险金额等事项要充分合理。

记者:宋思田

编辑:杨霞

排版:杨舒洁

封面来源:视觉中国

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