法律谈判的概念(关于合伙型私募基金合同若干谈判要点的法律思考 （之一）)

合伙制私募基金合同(即合伙协议)的主要当事人包括普通合伙人(以下简称GP)、有限合伙人(以下简称LP)和基金管理人(以下简称管理人/管理人)。在GP拥有私募基金管理人牌照的情况下，GP一般同时担任管理人和合伙企业的执行事务合伙人。GP和LP的关系是既对立又统一的，所以自然有利益的一致性和对立性。他们进行博弈，就基金合同的主要条款达成妥协。GP通常处于主导地位，会将其拟定的基金合同发送给第一期所有有意参与基金的LP；LP出于对自身利益和基金整体利益的考虑，基于公平原则，有义务对GP提供的基金合同版本进行审核并提出自己的修改意见。

近年来，作者团队代表基石投资者LP参与了盲池私募基金的基金合同主要条款(即基金成立时要投资的目标项目/组合)的谈判。为此，笔者结合与广药谈判过程中遇到的一些关键问题，做出以下法律思考和总结，以飨读者。

一、以基金管理费为基数

GP(在同时担任基金管理人的情况下)为基金提供投资管理服务，通过自身资源寻找好的投资标的项目，负责基金的投资运作和项目的投后管理。管理费是基金给GP的相应报酬。就GP而言，自然倾向于按照基金认购的总出资额收取管理费，也便于管理费的计算。但从财务成本的角度来看，LP自然倾向于要求以基金的实收资本总额作为管理费的计提基数。我们认为，由于LP通常在基金的投资期内按比例、分阶段完成对基金的实缴出资，因此以基金在不同时期的实缴总额来计算管理费实际上更为合理，尤其是对于规模较大的基金。因此，LP或其顾问可考虑在与GP的第一轮谈判中要求将基金的总实缴出资额而非总认缴出资额作为管理费的基数。但GP可能会提出这是商业安排和市场惯例，因此不同意将此问题纳入谈判要点范围。

以上关于管理费收取基数的问题，主要针对基金投资期；但在基金退出期间，管理费的基数通常是基金实缴出资总额减去退出项目投资成本后的净值。对于LP来说，出于商业理性的考虑，可能还会要求将管理费的基数进一步调整为项目总投资减去退出项目的投资成本后的净值。

二。关于延长基金的决定

基金存续期是基金合同中明确约定的固定期限，包括基金的投资期和退出期。所谓延长期，应该发生在基金退出期之后。由于种种原因，基金投资的一些目标项目无法按既定计划退出。此时延长期的设定就是为了应对这些客观情况。为了实现投资回报最大化，通过设置延长期，使基金未正常退出的项目更有可能成功上市或并购退出。因此，基金期限的延长不应是无条件的，而应根据基金当时所投标的项目/投资载体的客观情况而定。一般来说，如果GP的投资策略是长期的，就单个项目而言，可能很难在预定期限内实现正常退出，尤其是涉及IPO的项目，可能需要更长的时间；另一方面，GP可能认为自己比LP更了解基金投资的项目。所以给GP一定的自由裁量权，自主决定基金的展期期限是合理的。但对于LP来说，展期是基金的主要问题之一，关系到LP投资收益的现金进度。所以LP对基金展期拥有决策权或监督权是合理的。

最后，GP与LP之间可能的妥协谈判结果是，GP自主决定延长基金存续期的权利应受到次数的限制，并明确具体的前提条件，如只能根据基金所投项目的客观需要延期退出的情形。在其他情况下，展期期限的确定应当经合伙人会议表决或者基金合同约定的其他决策程序通过。

三。基金展期内是否应减免管理费

基金展期期间是否应该减免管理费，其实与本文讨论的第二个问题有关。对于LP来说，延长期的出现意味着基金的投资运作超出了所有合伙人的原计划。如果基金的展期期限由GP单方面决定，GP在此期间继续向基金收取管理费存在一定的道德风险，对LP也不公平。此外，延长期限也意味着届时基金投资的大部分项目应该已经完成并退出，GP跟进所需的时间和精力将大大减少。GP的逻辑是GP在延长期内也付出了人力和精力，所以需要继续收取管理费，延长期内的管理费金额很可能是个小数目(毕竟大部分项目应该已经正常退出，管理费的计算基数变得很小)；GP主要关注基金在展期内成功退出部分项目，会带来更多超额收益，但在此期间收取的管理费并不是其主要目的。

在我看来，如果要求GP在延长期内完全不收管理费，可能会挫伤GP履行管理职责的积极性，适当降低管理费的基数和费率可能更合适、更公平。比如，与基金的投资期相比，延长期的管理费费率减半计算。

四。关于合伙费用的上限

合伙费用是应由基金承担的合伙企业的设立、经营、终止、解散和清算等相关费用。通常GP提供的基金合同版本会明确合伙费用的具体范围，最后可能会设置一个自下而上的条款，如“其他费用由合伙企业承担”或类似表述。对于LP来说，这样的基金合同条款意味着合伙企业承担的合伙费用可能没有任何上限金额，合伙费用可能与GP/管理人自己应承担的费用混淆，增加基金的成本负担，摊薄LP的投资收益。

因此，我们通常建议LP在基金合同中明确设定合伙费用总额的上限，如基金应承担的合伙费用不得超过其全体合伙人实缴出资总额(或认缴出资总额)的2%，超出部分由GP自行承担。值得注意的是，如果设置了合伙费的上限，GP需要明确将管理费排除在计算范围之外(除非合伙费的定义明确排除管理费)。

五、咨询委员会/投资决策委员会的设立及其制衡机制

根据我国《合伙企业法》规定，LP不参与合伙企业事务，以出资额为限承担有限责任。GP，尤其是执行事务合伙人，负责合伙企业的经营和决策，对合伙企业的对外债务承担无限责任。从这个角度来说，LP应该尽量避免参与资金管理和决策。但对于机构投资者/LP来说，为了保证基金投资决策的有效性，在一定程度上也是想参与项目讨论并提出建议，适当监督GP的行为和基金的一些具体事项。因此，为了满足这些有限合伙人的要求，GP将考虑设立一个基金咨询委员会(AC ),由重要的有限合伙人投资代表参与(席位数量可能取决于重要有限合伙人的数量)。此外，基金通常会设立投资决策委员会(IDC)，GP的核心人员甚至会聘请外部专业人士作为独立成员。我也注意到，在基金中没有AC的情况下，一些政府产业基金或母基金也会要求在IDC中拥有一个席位，甚至在重大问题上拥有否决权，以维护投资安全。但此举的风险点仍需考量，即如果LP以这种方式参与资金管理和决策，是否会被认为是对LP有限责任的突破？这个问题在实践中还是有争议的。我们认为，除了直接向AC或IDC委派成员外，LP还可以考虑获得委派观察员出席AC和IDC相关会议的权利作为替代，这样也可以起到监督和知情的作用，规避无限责任的风险。

另一方面，在AC和IDC席位有限的情况下，GP可能会考虑如何平衡各LP的权利诉求。比如GP根据LP的总认缴出资额排名，授予LP获得相关席位的优先或次等权利。至于LP，如果最后没有获得任何席位，LP可以争取观察员任命权。

以上是笔者对基金合同中一些重要谈判点的总结。在实践中，GP和LP也会就基金合同中涉及的其他重要条款和问题进行博弈和争论。限于篇幅，笔者将在后面的文章中进行阐述和分享，欢迎大家关注、批评和指正。

作者:

张忠刚，德恒上海事务所合伙人、律师，主要从事私募股权基金、基础设施投融资、保险资产管理、公司并购、资本市场及纠纷解决等业务。

聂伯民，德恒上海事务所律师。主要执业领域包括私募股权基金、保险资产管理、投融资、公司并购和纠纷解决等。

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