商务谈判中法律顾问的作用(公司法律顾问在公司治理中的地位和作用)

金振超

在现代社会，公司的内部治理和外部交易都面临着越来越大的法律风险。这种风险从宏观上看是社会风险，从微观上看是人为风险，是可以预见和可控的。因为法律不仅是一门艺术，更是一门技术，无论从事什么样的法律职业，都必须具备一定的法律知识和实践经验。因此，预见和控制企业的法律风险，需要有专门的法律人才，公司法律顾问就是为了满足这种需要而产生的。相对于公司的其他职位，企业法律顾问并不是什么新鲜事。但在很多公司中，公司法律顾问的附属地位和辅助作用，往往使公司法律顾问缺乏必要的独立性，只能起到咨询建议和事后补救行动的作用。因此，有必要从公司治理的角度来探讨公司法律顾问的地位和作用。

一、公司法律顾问及其职责
广义而言，凡是定期为公司提供法律服务或协助的法律专业人士，均可称为公司法律顾问，包括专职公司法律顾问以及为公司提供兼职法律服务的社会律师和大学教授。狭义的公司法律顾问应仅指具有公司法律顾问资格，在公司担任特定法律顾问职务，从事公司法律事务的专职法律人员。例如，1997年原经贸委发布的《企业法律顾问管理办法》第二条规定:“本办法所称企业法律顾问，是指企业内部经企业聘用并向登记机关登记注册，取得企业法律顾问资格，从事企业法律事务的专业人员。”即采用狭义的法律顾问概念。而且根据《企业法律顾问管理办法》第五条第二款的规定，在企业中从事企业法律事务的，没有资格的，只能称为助理企业法律顾问。事实上，大多数不具备法律顾问资格、在企业中专门从事法律顾问工作的人，也被称为企业法律顾问，这说明上述规定在现实生活中并没有得到充分的普及。由于两种法律顾问在聘用要求、聘用机构、委托人范围、职责任务、与公司的密切程度、标准体系等方面存在诸多广义上的差异，确实不宜混淆。

《企业法律顾问管理办法》第九条规定了企业法律事务机构和法律顾问的职责，避免了《办法》出台前法律顾问职责不清、无章可循的混乱局面。但《办法》第三条规定，企业法律顾问在企业中真正发挥的作用只是“企业领导的法律顾问和助手”。即使总法律顾问是企业的高级管理人员，可以参与企业的重大经营决策，但他只是全面负责企业的法律事务，仍然属于“顾问”的行列。即企业法律顾问机构在企业中的地位只是一个咨询部门。虽然可以通过提出法律意见对企业的重大经营决策施加影响，但从根本上无权制约企业领导人的最终决策。

2004年，国资委颁布实施了《国有企业法律顾问管理办法》，赋予了企业法律顾问更多的权利和义务，不再将企业法律顾问定义为“顾问和助理”，强调企业法律顾问“以事前防范法律风险和事中法律控制为主，事后法律救济为辅”的工作原则。由此，企业法律顾问在公司经营决策中的地位得到显著提升，企业法律顾问的介入也强调事前和事中的预防阶段。但总的来说，企业法律顾问在公司治理结构中仍处于决策辅助的地位，无论是法律顾问机构还是企业总法律顾问，在公司决策中都不具有约束力。其弊端显而易见:一方面，在决策者的指挥和领导下，企业法律顾问的独立性难以体现，信息获取相对较晚甚至不完全，不容易对企业未来面临的法律风险做出理性判断；另一方面，企业法律顾问的核心作用取决于企业法律顾问在决策阶段提供的法律意见的权威性和约束力，辅助机构和人员的地位不足以使企业法律顾问的法律意见具有较大的影响力。因此，现代企业要想防范、控制和规避企业经营中的法律风险，还必须充分重视和发挥企业法律顾问在企业经营决策中的重要作用。

二。公司法律顾问和公司治理结构

公司治理旨在通过合理配置公司的权力资源，完善公司管理、经营、监督和控制的权力配置体系，促进其良性运行，从而实现公司的经营目标，最终实现股东利益的最大化。它以分权为前提，以公司的组织结构为物质基础。根据公司治理所要求的四大职能，公司组织一般可分为四类:权力机构(股东会和股东大会)、决策机构(董事会)、执行机构(经理)和监督机构(监事会)。公司法律顾问与前述机构是什么关系？以下分别描述。

(1)公司法律顾问和股东会议

显然，公司法律顾问进入股东(大)会或担任股东代表的结果必然适得其反。首先，必须进入股东大会的是公司股东。要求公司的法律顾问具备这个条件是不必要的，也是荒谬的。其次，即使公司法律顾问具有股东身份，但如果他是部分股东的代表，必然会有主观倾向，很难独立、全面地履行职责。如果你是全体股东的代表，那是不可能的，因为股东(大股东)会充当公司的意思机关，往往决定所有关系到公司前途命运的重大问题，股东之间的意见必然会产生分歧，否则就像一人公司一样。第三，也是最重要的，公司法律顾问的职责和股东会的权力有冲突。股东(股东)会以合议的方式表达公司出资人的意愿，行使公司法赋予出资人的各种权力，决定公司的命运。他们的工作方式是定期年会和临时会议，一般不干预公司的日常经营管理。这与法律顾问全面介入公司日常经营决策和管理活动，防范和化解公司面临的法律风险，普及法律知识，进行法制宣传教育的基本职责有很大不同。

(2)公司法律顾问和监事会

公司法律顾问和监事的身份与监事会的职责也是不相容的。生产方面，公司法律顾问由公司委派，监事和监事会由公司选举产生；从职责上讲，公司法律顾问的主要职责是对公司经营行为进行事前和事后的预防和补救，而监事会的主要职责是对董事和经理层的经营行为以及公司财务进行监督，一般是事后监督。从履职方式看，公司法律顾问应当广泛参与公司的经营管理和决策活动，甚至对外代表公司处理与公司有关的法律事务，而监事会一般不参与公司的决策和管理，也不对外代表公司执行业务。因此，虽然作为监事会成员的监事也应具备履行监事职责所需要的法律知识，工作中可能会涉及很多法律方面的内容，但从根本上讲，公司法律顾问与监事会的关系只能是平行而非交叉的关系。

(三)公司的法律顾问和经理

经理是公司的常设执行机构，由董事会任命，负责组织公司的日常经营管理活动。经理在履行职责时，不需要形成基于少数服从多数原则的意志和决议，而是作为总经理的高级经理的最终意志。这是由管理者的执行机关的性质和管理者所面临的快速变化的市场形势所决定的，这就要求管理者迅速果断地做出决策。应该说，公司法律顾问相当一部分职责是协助经理做好公司管理工作，如参与项目谈判、起草审计合同、完善规章制度、处理经济纠纷等，大多与公司经理职权密切相关。既然企业法律顾问的职责有相当一部分是协助经理的工作，那么企业法律顾问的工作机构是否应该是经理下面的一个职能部门，所有的企业法律顾问都是经理的下属职员？如果是这样，公司法律顾问实际上是远离决策的，公司法律顾问的职责必然会大打折扣，这显然似乎脱离了设立公司法律顾问的初衷和主要职能。

(4)公司的法律顾问和董事会

与其他机构相比，只有公司董事会才是代表公司、行使经营决策的公司常设机关。董事会对内管理公司事务，对外是以公司名义运作的常设管理机构。因此，在公司治理结构体系中，董事会的地位和作用处于核心地位。董事受股东大会委托管理公司事务，进行经营决策，表达公司意志，领导公司一切重大经营活动。虽然董事是由股东大会选举产生的，但董事的任职资格并不一定要拥有公司的股份。只要具备公司法规定的担任董事的积极条件而没有相应的消极条件，即使不是公司股东，也可以当选为董事。所以就资质而言，不排除公司法律顾问。从职责上看，董事会是公司的最高决策机构和内部监督机构，是由全体董事组成的公司的法定常设机构。公司总法律顾问的重要职责之一是“参与企业的重大经营决策，保证决策的合法性，对相关法律风险提出防范意见”，两者应密切配合。

那么，是否意味着公司的部分董事必须由公司法律顾问担任？在我看来，没有绝对的必要！第一，如果公司法律顾问兼任执行董事(内部董事)，固然可以使公司法律顾问在公司经营决策中发挥重要作用，但如前所述，执行董事往往是由与他有千丝万缕联系的股东推荐和选举产生的，这必然会对法律顾问必须具备的独立性和客观性产生不利影响。其次，如果公司法律顾问同时兼任非执行董事(独立董事)，会导致一些其他问题，即独立董事的独立性要求此类董事除在公司担任职务外，不得在公司担任任何其他职务，而独立董事的职能主要是监督公众公司董事的管理行为，保护公司和中小股东的利益，与公司法律顾问的职能有显著区别。法律顾问的职责与董事的职责有一些相似之处，但不宜取代或完全重叠。

在许多的现代公司法中，董事会可以设立专门委员会，在董事会授权下从事某些属于董事会职能的活动。这种专门委员会实际上是公司董事会的咨询机构，可以向董事会提供建议，在一定程度上代表董事会。但委员会的设立及其权限的授予并不构成董事法定注意义务的满足和责任的免除，因为专门委员会对董事会负责，其提案由董事会审议决定。公司法律顾问的作用与专门委员会成员非常相似，但与公司法律顾问作为董事会成员参与相关决议的表决相比，专门委员会在限制董事会决议的形成方面似乎仍略有不足。

从以上分析不难得出，企业法律顾问在公司治理结构中的地位其实并无定论，关键是要使企业法律顾问在决策和执行阶段充分发挥风险防范和化解的作用。为了使公司法律顾问具有相当的约束力，并赋予公司法律顾问与公司治理结构相关的地位，应通过公司章程或内部规定做出适当安排，防止角色冲突。但是，不同的公司由于公司性质不同、经营范围不同、人员构成不同而面临不同的法律风险，在公司运营中法律风险主要集中在决策阶段还是执行阶段也存在差异。因此，公司法律顾问在公司治理结构中处于何种地位，主要取决于各公司对法律风险的不同控制模式和具体安排。

三。公司法律顾问在改善公司治理中的作用

公司法律顾问在改善公司治理方面发挥着不可替代的作用。理应如此，主要体现在:公司法律顾问不仅要帮助公司设计公司设立和经营过程中的公司章程和各项规章制度，以帮助公司在成立之初就为公司治理建立良好的分权制衡基础， 而且作为决策者和管理者参与公司的重大决策和日常经营管理活动，是公司董事会意志形成和执行中不可或缺的约束力量。

(一)公司法律顾问在建立公司治理结构中的作用

公司的很多员工都是公司成立后招聘的，开始正式工作，但很多时候公司的法律顾问是在公司成立前就开始入职和工作的。这是因为公司在成立之初，面临着公司章程的制定、公司设立、注册、人员聘用等大量的法律问题。其中，核心事务包括通过制定公司章程，初步建立公司治理结构。在我国《公司法》最新修订之前，《公司法》中的强制性规定太多，导致很多公司成立时的章程都是一样的，而且大部分都是照搬《公司法》的相关规定。公司法律顾问和律师在起草公司章程中的作用非常有限。后来公司法进一步扩大了公司与股东之间的自主权空，大大减少了公司章程中意志的不必要干涉，增加了任意规范的比例，大大扩大了公司治理中的自由空。例如，新《公司法》第四十二条规定:“股东在股东会上按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。“第四十八条第一款:“董事会的议事方式和表决程序，除本法另有规定外，由公司章程规定。“第五十五条第二款:“监事会的议事方式和表决程序，除本法另有规定外，由公司章程规定。“更有甚者，新《公司法》在规定股东会、董事会、经理、监事的权力时，在末尾增加了‘公司章程规定的其他权力’。这些表明，公司法律顾问在起草公司章程时，不应像过去那样简单地照搬公司的治理结构及其规则，而应充分利用法律赋予公司的自主权，根据法律和拟设立公司的具体情况进行量身定制，依法科学合理地分配股东大会、董事会、经理层和监事会的权力， 并制定各种法定机构的规则和程序，不仅有利于预防和解决内部纠纷，减少不必要的内耗，对公司也是如此。

(二)公司法律顾问在公司治理结构运作中的作用

正如本文前面所讨论的，公司法律风险控制的关键在于事前预防，而如果真的要做到前期预防，公司法律顾问必须在决策阶段就开始介入。而且，如果要落实公司法律顾问的作用，就必须使公司法律顾问成为董事会决策中不可或缺的关键角色，即在相关立法或制定公司章程的议事规则中强制规定，对于涉及法律的事项，作出决议的前提必须是已征询公司法律顾问的意见，并以此为措施明确决策各方的责任。对于公司合并、分立、破产、清算、投资等重大交易的决策，除进行技术经济论证外，还必须进行法律风险分析和评估，法律意见书必须与决策讨论记录和结果一起保存在公司。此外，公司应从各方面为法律顾问履行职责提供必要的保障，包括制度保障、工作保障和物质保障，以确保法律顾问获取信息、参与决策的权利以及提出法律意见的程序和规则得到遵守，也有助于界定公司法律顾问是否正确履行了职责。

虽然公司法律顾问协助公司经理执行董事会决议、开展日常经营管理活动的工作也可以分为事前预防和事后补救两大类，但为了公司的稳健经营和协调发展，公司法律顾问的工作应尽可能做在前面。这里预防的内容和重点发生了变化，即主要与公司的日常经营有关，如商业模式设计、合同管理、知识产权管理、商业秘密保护、劳动保障、规章制度的建立和完善、法律知识培训和法制宣传等。事后救济主要是通过代表公司谈判、代表公司诉讼、仲裁等纠纷解决机制，解决公司面临的各种法律问题和纠纷，维护公司利益，减少公司损失。然而，在普通人的印象中，企业法律顾问更多的是作为救火队员而不是决策者出现，从而形成了对企业法律顾问在公司治理结构中应该扮演的角色的片面理解。比如，只有按照这种认识，建立公司法律顾问机构，聘请法律顾问，对于及时防范和化解公司面临的法律风险，并不会有很大的好处。