贩卖毒品没有牟利算不算贩毒(如何认定毒品犯罪中的“贩卖”“代购”及“牟利”)

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田和是一家公司的员工。他们私交很好。他们在日常交流中发现对方是瘾君子，就经常一起吸毒。

一天，张天委托高菲从200元中购买毒品随身携带，但没有说明购买毒品的渠道。高菲从涂强处购买了0.1克甲基苯丙胺和1粒麻古，并支付了200元毒资。

高菲拿到毒品后，带到张天住处，张天将200元钱转给高菲。之后，高菲和张天一起服完了药。

本案中，对于高菲是否构成贩卖毒品罪存在不同意见，分歧的焦点在于什么是毒品“购买”。

第一种意见是，张天和高菲是同事，两人都是吸毒人员。高菲受张天委托购买毒品供两人服用。双方的证言相互证实，高菲的行为属于毒品“购买”，高菲在购买过程中没有获利。因此，高菲不构成贩卖毒品罪。

第二种意见是张天委托高菲购买毒品并一起服用。张天既没有联系图强购买毒品，也没有指定高菲向图强购买毒品。因此，高菲的行为不属于毒品“代购”。高菲向张天运送毒品，张天向高菲支付毒资。高菲的行为属于贩毒。是否营利以及毒品去向不是贩卖毒品罪的构成要件，因此，高菲构成贩卖毒品罪。

法院接受了本案的第二种意见。

贩卖毒品罪不以营利为目的。贩卖毒品罪是指以贩卖为目的，有偿转让毒品或者非法购买毒品的行为。有偿药品转让是指行为人将药品交付给受让方，并从受让方获得物质利益。物质利益可以大于、等于或小于行为人购买毒品的成本。只要不是无偿转让给受让方，就应该认定为拐卖。因此，贩卖毒品犯罪的语义不同于日常生活中的语义。贩卖毒品犯罪既不要求行为人的主观获利动机，也不要求行为人的客观获利结果。本案中，高菲向张天交付甲基苯丙胺0.1克、麻古1粒，张天向支付毒资200元。高菲的行为符合贩卖毒品罪中有偿转移毒品的构成要件。至于高菲未能获利以及毒品是由两人服用，并不影响对构成要件的认定。

毒品犯罪中的“代购”仅限于跑腿。实践中，被告人或辩护人往往以购买不牟利为由，主张被告人不构成贩卖毒品罪。然而，什么是代购？目前相关司法解决方案中没有规定，控辩双方争议较大。往往辩方将日常生活中的代购直接适用于毒品犯罪，认为被告人受毒品购买者的委托购买毒品，且被告人与毒品购买者的证言相互印证的，应当认定为代购。检方认为，毒品犯罪中的购买，是指购买人从委托人指定的毒贩处购买毒品或者委托人联系毒贩进行毒品交易，由购买人完成交易。如果发货人没有指定毒贩，行为人自己找毒贩购买毒品，然后将毒品支付给发货人并收取毒资的行为，应当认定为贩卖毒品，而不是购买毒品。检方的观点与2018年浙江省法、检、公机关发布的会议纪要精神一致，法院一般会采纳该观点。

毒品“代购”转化为贩毒，利润是必不可少的要素。根据《大连毒品问题会议纪要》和《武汉毒品问题会议纪要》的规定，购买者为发货者购买毒品，未从中获利的，不构成贩卖毒品罪；如果购买者从中获利，则构成贩卖毒品罪。什么是利润在实践中是有争议的。有人认为，只要购买行为给购买者带来了利益，就构成了获利。利益分为直接利益和间接利益，“吸”、“被商贩吸”和赚取差价都被评估为利润。相反，营利以武汉座谈会最新纪要中的规定为准，纪要中没有规定的，不能认定为营利。笔者认为“吸”是指免费服用他人的药物。药品采购中，采购方免费拿发货方的药品，看似获取利益。但是吸烟和代购不是因果关系，不应该评价为获利。“以贩养吸”是指贩卖毒品，为吸食毒品赚取药品代购中的差价或毒品。在药品采购中，采购者私自截留药品供自己消费或赚取差价，应评估为获利。如果买卖双方约定了合理的交通费、住宿费或用于吸食的药物，则不应评估为盈利。本案中，高菲免费服用张天的药品，属于“吸食”，不应认定为营利。如果案件承办人不仔细审查高菲的行为是否属于购买毒品，就会错误地认为高菲不构成贩卖毒品罪，导致法律适用错误，放纵毒品犯罪。