担保人向债务人追偿(混合担保中的担保人如何行使自己的追偿权？)

一、前言

在不良资产处置中，确定清收对象和清收份额是需要考虑的首要问题。当债务人到期无法清偿债务时，债权人会将矛头对准背后的担保人或保证人，因此担保人或保证人的偿债能力和意愿尤为重要。

为了保证债权的实现，在商事活动中通常采用多种担保方式，混合担保就是其中之一。顾名思义，混合担保是指对同一债权既有人又物的担保，是两者的混合。实际上，混合担保中对债权的规定会影响担保人或担保人的支付意愿，进而影响不良资产处置的进度和效果。因此，本文主要分析混合保证中保证人之间是否存在追索权，如果存在如何行使。

二。现行法律对混合担保中担保人追索权的规定

自2007年原《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)颁布实施以来，关于追索权是否存在一直存在争议，分歧逐渐产生。这种旷日持久的争论在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)颁布后依然存在，但不可否认的是，民法典及相关解释的颁布实施，在司法实践中明确、统一和完善了混合担保的保证人之间的追索权。

民法典延续了原物权法关于混合担保内部追索的规定。《民法典》第三百九十二条:“有担保的债权既有物又有人担保的，债务人不履行到期债务或者当事人约定实现担保权的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自行提供财产担保的，债权人应当就该财产担保优先实现债权；第三人提供财产担保的，债权人可以就该财产担保实现债权，或者要求保证人承担担保责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条是对原《物权法》第176条的继承，对混合担保中担保人之间的追偿权没有明确规定。自民法典实施之日起，原《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)同时废止。原《担保法》第十二条、《担保法司法解释》第三十八条、第七十五条第三款与连带保证人有关。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉中担保制度的解释》(以下简称《担保制度解释》)第十三条规定:

"为同一债务提供担保的有两个以上第三人的，保证人约定相互追偿、分担份额，承担担保责任的保证人按照约定请求其他保证人分担份额的，人民法院应予支持；保证人约定承担连带保证，或者约定互相追偿而不分摊的，对无法向债务人追偿的部分，各保证人应当按比例分摊。

为同一债务提供担保的有两个以上第三人，且担保人之间未约定相互追偿和连带保证的。但是，所有保证人在同一合同上签名、盖章或者按手印，承担保证责任的保证人请求其他保证人将未清偿部分按比例分摊给债务人的，人民法院应予支持。

除前两款规定的情形外，承担保证责任的保证人请求其他保证人分担无法向债务人追偿的部分的，人民法院不予支持。"

担保制度的解释对混合担保中担保人之间的追索权保持了有限肯定的立场，体现了对担保人自主权的尊重。在民法典对这一问题保持模糊态度的情况下，这一解释可以为保证人担保和司法判决提供明确的方向。

三。混合担保追索权的应用

相关法律和司法解释规定不一，导致司法实践中难以统一判断标准，判决结果和推理存在较大差异。九人纪要公布前，不支持当事人追偿权的判决理由为:一、新法优于旧法，物权法应优先于担保法解释，且前者法律位阶高于后者；二是应当预见到承担担保责任后面临无法向债务人追偿的风险。支持保证人追偿权的法律依据:一是仅以《担保法解释》的规定为依据；第二，物权法因其自身的法律目的和性质，没有规定追偿权。保证人承担保证责任后，债权实际发生转移，追索权属于债权的行使，不属于物权法的调整范围。在物权法没有规定的情况下，适用《担保法解释》第38条是合理的。《九人纪要》公布后，虽然明确否认不存在相互追索的情况，但由于其自身效力的模糊性，追偿权的争议并未减少，法院的司法判决中仍有不同意见。

待民法典和担保制度解释出台后，有望解决法律和司法解释不一的局面。前者没有明确否定追索权的行使，而后者规定了追索权行使的例外情况。在物权法等之前的法律相继失效后，目前的法律规定有利于统一判决意见。

《关于担保制度的解释》第13条有条件地承认了多人担保中担保人之间相互追偿权的存在。追索权的存在关键在于是否有约定，不受担保形式的限制，所以当然适用于混合担保。但是，追索权的行使应当符合下列三种情形:

(1)保证人约定可以相互追偿并确定追偿份额的，以约定为准

对于保证人之间已经充分、明确约定相互享有追偿权，并对追偿份额和追偿方式作出详细安排的，保证人可以自行创设直接适用的内部关系规则，不适用《民法典》第三百九十二条规定的不得相互追偿。这种当事人意思自治是明确的，不会损害债权人利益和公共利益，法院应当予以尊重。

(2)担保人同意承担连带担保

保证人约定对债权人承担连带责任，具有共同意思，即每个保证人都有义务向所有债权人支付，债权人可以任意要求任何一个保证人支付全部或部分款项，因此保证人之间的追索权具有意思联络的基础。因此，在连带保证中，保证人也可以进行内部追索。

(3)保证人共同在同一份合同上签字、盖章或按手印

保证人之间没有明确约定是否可以互相追偿或者承担连带保证责任。但是，在同一份合同上签字、盖章或按指纹意味着担保人承担连带担保的可能性很大。此外，签名、盖章、按指纹等。在实践中有强烈的表达真实意图的效果。因此，如果没有表示相反的意思，应当推定为构成连带保证。

(4)行使追索权的范围

符合上述三种情形之一的，承担保证责任的保证人可以向其他保证人追偿。对追偿份额的确定有明确约定的，从其约定。在没有明确约定的情况下，比较法上有代表性的处理方法是:按保证人数量平均分担或按比例分担，对保证制度的解释也采用比例承诺规则。

在第一种情况下，追索权的份额限于担保人之间的协议。

第二种情况，对可以收回的份额没有约定时，不能向债务人收回的部分，各保证人应当按比例分担。对比例规则的不同理解，形成了“前比例”和“后比例”两种不同的计算方法[1]。“优先比例”是指各保证人在订立保证合同时所能承担的最大保证责任占被担保债权分担责任的比例。“事后比例”是指债权人实现债权时，保证人按照其可能承担的预期责任比例分担责任。例:甲乙双方为债务人丙所欠债务400万元提供担保，甲方提供价值100万元的财产作为担保，乙方对全部债务承担担保责任。甲乙双方在合同中约定可以互相追偿，债务人丙剩余未清偿债务300万元。

按照事先约定的比例，甲乙双方各自可以承担的最大担保责任比例为(100:400)=1:4，此时甲乙双方的负债分别为60万和240万。

按照事后比例计算:债权人实现债权时，甲乙双方承担责任的机会均等。甲方的预期责任为[50%*100(向甲方索赔)+50%*0(向乙方索赔)] = 50万，乙方的预期责任为[50%*(300-100)(向甲方索赔)+50%。通过比较可以看出，事前比例的计算方法避免了还款金额的不确定性，可以提前约定，效率更高，计算方法也更容易，不需要考虑概率的问题[2]。

第三种情况，保证人在同一份合同上签字、盖章、按手印，可以认定为连带保证。根据《民法典》第五百一十九条的规定:“共同债务人之间的份额难以确定的，视为同份。实际债务超过自己份额的连带债务人，有权在其未履行份额范围内向其他连带债务人追偿超过部分，并相应享有债权人的权利，但不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向债务人主张。被追偿的连带债务人不能履行份额的，由其他连带债务人在相应范围内按比例分担。“实际责任应当以保证人的保证份额比例计算，但在适用第五百一十九条时应当注意，追偿的前提是连带债务人实际承担的债务超过自己的份额，可以向其他连带债务人追偿的份额应当限制在自己承担的风险范围内。

(5)行使追索权的顺序

无论是《民法典》还是《担保制度解释》都没有规定追索权的行使顺序，即先向债务人追偿还是向其他担保人追偿。一种观点认为，从《担保制度解释》第13条第1款:“……各担保人应当按比例分担无法向债务人追偿的部分”，可以看出，追索权的行使应当以向债务人追偿为前置程序，这在客观上有助于减少重复追偿案件的发生[3]。另一种观点认为，债务人和保证人都是承担了保证责任的保证人的追偿对象，两者没有本质区别。让保证人自由选择，会更符合经济人趋利避害的本性。同时，保证人的责任往往是由于债务人到期不能清偿债务，此时无法获得向债务人追偿的效果，不利于简化程序[4]。因此，担保人之间没有约定追偿份额的，应当先向债务人追偿，以确定“无法追偿的部分”。如果约定了相互追偿的份额，应给予保证人实现追偿目的的自由选择权。

四。摘要

综上所述，“担保制度解释”是建立在尊重当事人意思自治的基础上的，有限肯定担保人之间的追偿权有助于形成统一的司法裁判观。在上述三个条件下，承担了保证责任的保证人可以向其他保证人主张赔偿，从而降低承担保证责任的风险。

追索权的存在会激励有偿付能力的保证人及时履行义务。在与不良资产相关的业务中，做好详细充分的尽职调查是非常重要的。对于保证人，需要了解债务人的保证人之间对保证责任的约定，如承担责任的先后顺序、是否可以内部互相追偿或者从保证人签署的相关文件中分析是否构成连带保证，从而判断保证人的偿债意愿。通过对担保人偿债能力、偿债意愿等因素的综合分析，了解其近期偿债计划，有利于妥善安排债权人的催债目标和目标金额，从而使不良资产处置等经营活动更有针对性。

引用:

参考规定:

中华人民共和国民法典

及时性:目前有效

第392条

第519条

最高人民法院关于《中华人民共和国民法典》适用担保制度的解释

及时性:目前有效

第十三条

中华人民共和国物权法

时效性:失效

第176条

中华人民共和国担保法

时效性:失效

第十二条

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

时效性:失效

第二十条

第三十八条

第七十五条