法院变更起诉罪名(解析一个起诉罪名由诈骗罪变更为非法经营罪的案件（二）)

案件进展:

在提交第一份法律意见书后，我们也多次与检察官沟通。一开始检察官并没有回复我们的法律意见书，只是告诉我们他们已经收到了我们发来的法律意见书，他们会进行进一步的内部集体讨论。因此，在第一次退回补充侦查后，我没有提交新的法律意见书。

但是我一直在想有没有更好的想法。毕竟我知道我的第一份法律意见书在论证部分有薄弱环节。这是一个相当因果的判断。我可以认为，犯罪嫌疑人骗钱的行为并没有直接导致钱财的损失，只是与钱财的损失存在条件关系，并不具有相当的因果关系值得刑事处罚。直接导致财产损失的是客户的投资行为。一方面，这是法律评价的一个环节。万一检察官和法官都坚持认为嫌疑人的诈骗行为和客户的金钱损失之间存在相当大的因果关系，我们的辩护人也无能为力。另一方面，我把钱的损失完全归结于委托人自己的投资行为，检察官和法官确实难以接受。

很多情况下，如果嫌疑人搭建的交易平台是虚拟交易平台，法院大多以诈骗罪判刑。本案中，犯罪嫌疑人彭后来才知道，客户损失的钱是公司的利润。为了不让检察官和法官认为嫌疑人知道或者应该知道傅莹交易平台是虚拟交易平台，我不得不结合期权交易的规则做一些延伸。

新的防御思想:

由于公司的整体行为很可能被定性为欺诈，在因果关系上检察官也未必信服，所以我干脆放弃第一份法律意见书里的观点，承认公司的整体行为属于欺诈。

即使公司整体行为属于诈骗罪，也可以对公司负责人和实际控制人以诈骗罪定罪处罚，但犯罪嫌疑人彭不需要以诈骗罪定罪处罚。在这一点上，我引用部分犯罪的一般理论。在共犯关系中，共同犯罪说已经是主流观点。

那么，就本案而言，争论的重点是犯罪嫌疑人彭的主观故意。只有从主观故意的角度，才能与公司负责人区分开来。

第二份法律意见书如下:

彭诈骗案法律意见书

上海市静安区人民检察院:

辩护人通过阅卷、会见、查阅资料等方式，对犯罪嫌疑人牟鹏涉嫌犯罪问题提出如下法律意见:

2018年4月，上海九玺投资管理有限公司推出傅莹APP，后通过公司销售人员以投资场外期权为由，吸引投资者投资傅莹APP平台。公安局调查后发现，客户在傅莹APP存钱后，资金并未进入证券公司账户，资金一直在九喜公司指定的账户；发现傅莹APP平台并不与股市实时对接，只是参考实际的股票走势。由于九喜公司设立了虚拟交易板，客户的交易不与期货交易市场或股票交易市场相连，因此公司的负责人很难将公司的交易方式解读为场外期权交易或股票配股业务，但公司的中层和底层员工并不一定涉及这种情况，在欺诈行为中也不一定具有主观故意。

第一，犯罪嫌疑人彭客观上确实参与了犯罪行为

犯罪嫌疑人牟鹏客观上确实参与了九喜公司负责人骗取客户钱财的行为。在玖玺公司玖盈APP运营过程中，犯罪嫌疑人牟鹏作为销售总监，负责销售业务。具体来说，推广部通过广告收集的客户信息交给下面的销售主管，销售主管再发给销售人员。此外，它还负责管理其销售人员。客观上，他确实参与了骗取客户钱财的行为，为九喜公司负责人骗取客户钱财提供了帮助。

但是，在依据刑法对犯罪嫌疑人定罪处罚时，不能仅仅依靠主观心态来归罪，也不能仅仅依靠客观行为来归罪，而是要坚持主客观相统一的原则。不能因为犯罪嫌疑人彭在客观上参与了犯罪，就不再考虑其主观故意。所以我们需要从主观上考虑彭是否有过错，是否有过失的心态，是否有诈骗的故意，是否有非法经营的故意。

第二，嫌疑人彭主观上存在过错

虽然九喜公司负责人确实在一定程度上利用了自己的信息优势和职务优势，对犯罪嫌疑人彭某形成了一定的支配地位，但辩护人并未强调这种支配地位足以使九喜公司负责人成为间接正犯，也未认为犯罪嫌疑人彭某完全被欺骗和支配，进而被动参与犯罪活动，最终成为他人实施犯罪的工具。

辩护人认为，九溪公司负责人对犯罪嫌疑人彭的管理和控制不足以形成绝对支配地位，彭的主观罪过不能免除。

三。嫌疑人牟鹏不是过失犯罪

辩护人不主张犯罪嫌疑人彭主观上有过错。对于过失犯罪，有两种情况，即过失和过于自信。犯罪嫌疑人牟鹏因疏忽大意而没有意识到相应的危害结果，明知故犯可以避免这种危害结果。辩护人认为，犯罪嫌疑人牟鹏参与犯罪过程时，其主观心态是故意而非过失，但不是直接故意而是间接故意，不是诈骗的犯罪故意而是非法经营的犯罪故意。

四。犯罪嫌疑人牟鹏没有诈骗的主观故意

犯罪嫌疑人彭在久喜公司工作时，公司负责人介绍公司业务为股票期权业务。作为一个普通工薪阶层，入职时无法对公司的整体业务有全面的了解，也没有意识到公司业务中可能存在的风险。2018年3月，邹某作为公司负责人，向犯罪嫌疑人牟鹏出示了九喜公司与某投资管理公司的合作协议，并告知该公司具有场外期权交易资格，可依法开展场外股票期权业务。这时，犯罪嫌疑人彭对邹的说法产生了怀疑。

犯罪嫌疑人牟鹏在九喜公司九赢APP运营期间，作为销售总监，主要负责销售业务。具体来说，推广部通过广告收集的客户信息交给下面的销售主管，销售主管再发给销售人员。此外，它只负责管理其销售人员。犯罪嫌疑人牟鹏对客户存款后的资金去向不知道也不应该知道，对直播间讲师的资质也不知道也不应该知道。主观上没有与九溪公司负责人接触实施诈骗。

五、犯罪嫌疑人牟鹏仅涉嫌非法经营的主观故意

犯罪嫌疑人彭一直主观认为该公司从事股票期权业务。2017年9月，监管机构以窗口指导的形式，要求券商不得与个人开展场外期权业务。但对私募基金等机构参与者没有限制。因此，许多个人投资者通过私募基金参与场外期权业务。然而，到2018年4月，监管机构开始停止私募基金管理人和私募基金参与场外衍生品交易。也就是说，2018年4月后，犯罪嫌疑人彭所在的九喜公司决定其不能再参与场外期权交易。尽管犯罪嫌疑人牟鹏在2018年5月向公司负责人询问了公司场外期权业务的合规性，但他确认了公司业务的合法性。但辩护人并未主张犯罪嫌疑人彭不存在非法明知的可能。

从主观认知来看，犯罪嫌疑人牟鹏作为金融行业的从业人员，具有知晓监管机构发布的监管文件的可能性。从主观意志的角度来看，犯罪嫌疑人牟鹏虽然不能算作积极追求或希望发生危害结果，但说他放任危害结果发生也无可厚非。

因此，辩护人认为，2018年4月以后，犯罪嫌疑人彭确实存在非法经营的主观故意。从客观上看，犯罪嫌疑人彭确实参与了违法犯罪活动，也确实与其他参与者形成了共犯关系，但其没有参与诈骗的主观故意，只是参与了非法经营的主观故意。按照部分犯罪的共同理论，犯罪嫌疑人彭与九溪公司负责人之间存在共犯关系，但犯罪嫌疑人彭涉嫌非法经营罪，九溪公司负责人涉嫌诈骗罪。

六。关于彭与徐的微信聊天记录

在2019年1月7日的微信中，犯罪嫌疑人彭某、徐某称“我昨晚做梦了，他们跑了”“现在我有一个接机，我找到了一个王先生的陀螺”。微信聊天记录显示，嫌疑人在2019年1月左右知晓公司业务的非法性，但这种非法性只是他认为的非法业务，并非诈骗。

犯罪嫌疑人彭在微信聊天记录中也称，“估计他们今天这么高兴，这个市场配合的很好”。辩护人认为，不能认定彭意识到公司存在虚拟市场，因为即使在股票期权业务中，交易方的收益也与股票的走势相关。

在期权业务中，期权合约的买方预先支付的溢价直接属于合约的卖方。因为股票期权业务中溢价买的是未来以合约价格购买股票的权利。合同买方在合同期满前是否行使购买权，其权利已归卖方所有。但如果股票下跌，期权合约的买方就不行使权利，合约的卖方未来也不需要以约定的价格将股票卖给买方，其收益将锁定在特许权使用费中。一旦未来股价上涨，超过合同约定的购买价格，合同买方将行使购买权，按照合同约定的购买价格购买股份。此时期权合约的卖方将承担股票上涨的风险。

本案中，虽然九喜公司在帮助客户买入期权合约时，并不是合约的卖方，但犯罪嫌疑人牟鹏认为该公司私下在期权市场进行了套期保值交易。作为合约卖方参与期权交易。作为股票期权合约的卖方，当然希望股价下跌，买方无权。

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