债务纠纷授权书(《民法典》解读165：委托代理的授权委托书形式和内容（上）)

《中华人民共和国民法通则》第一部分第七章代理第二节委托代理第一百六十五条:“委托代理采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名、代理事项、权限和期间，由委托人签名或者盖章”。

本条是对授权委托书的形式和内容的规定。

《民法通则》第六十五条:“民事法律行为的代理可以采用书面形式，也可以采用口头形式。法律要求采用书面形式的，应当采用书面形式”。“书面授权委托书应当载明代理人的姓名、代理事项、权限和期限，并由委托人签名或者盖章”。“授权委托书不明确的，委托人对第三人承担民事责任，代理人承担连带责任”。

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)81。“代理人委托他人代理的，代理程序依照民法通则第六十五条规定的条件办理。委托代理人委托不明确，给第三人造成损失的，第三人可以直接请求委托人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失。委托代理人有过错的，承担连带责任”。

该条是对《民法通则》第65条的改革。删除了第65条第1款和第3款，保留了第2款，但做了一些文字上的改动。主要是将第六十五条第二款中的“委托人签名或者盖章”改为“委托人签名或者盖章”。这种变化是非常合理的，因为基本关系中应该出现被代理人的表示，代理关系中应该使用被代理人的表示。

《民法通则》第六十五条第一款原规定:“民事法律行为的委托代理可以采用书面形式，也可以采用口头形式。法律要求采用书面形式的，应当采用书面形式。”《民法典》第135条对法律行为的形式作了概括性规定，与代理中的规定有所重复。

《民法通则》第六十五条第三款原规定:“授权委托书不明确的，被代理人对第三人承担民事责任，代理人承担连带责任。”这一段自生效以来一直受到学术界的严厉批评。因为委托授权的模糊性通常在产生纠纷时才显露出来，法官此时的任务就是通过对意思表示的解释，使这种模糊性“清晰化”。

解释的结果不超过两种情况，一种是有权代理，另一种是无权代理。在有权代理的情况下，代理的法律效力属于被代理人，既包括权利也包括义务，不存在违反义务前的责任问题。在无权代理的情况下，如果构成表见代理，则与授权代理具有同等效力；如果是单纯的无权代理人，我还是可以通过追认使其成为授权代理人。如果我不追认，代理人应对实际履行或对第三人的损害承担责任。

因此，这一段应该删除。

在委托代理制度中，代理权的授予是核心问题，是所有后续问题的分析前提。

根据《民法典》第135条:“民事法律行为可以是书面的、口头的或者其他形式的；法律、行政法规或者当事人约定采用特定形式的，应当采用。”代理权授予行为属于民事法律行为之一，所以原则上代理权授予行为的形式也是自由的。但是，授予代理权真的很重要。实践中，当事人以书面形式授予代理权的情况并不少见。

本条旨在列举和说明书面授权应包括的内容，以指导当事人的书面授权方式。这样一方面可以最大限度地减少纠纷的发生，另一方面也可以减轻纠纷发生时法官的解释负担。

(I)该条款是主张条款还是命令条款

本条属于倡导性规范，即倡导和诱导当事人采取特定行为模式的法律规范。虽然本文中使用了模态逻辑单词“should”，但是“should”并不一定表示“must”。“应当”体现的是倡导的意思还是命令的意思，要根据条文的规范目的来解释。如果将本条中的“应当”解释为必要意思，那么本条规定的委托书中应当列明的事项是必不可少的。缺少其中一项，书面授权无效。但是，这种解释显然不符合该条的规范意图。

首先，从制度解释的角度来看，根据《民法典》第一百三十五条的规定，“民事法律行为可以是书面的、口头的或者其他形式的；法律、行政法规或者当事人约定采用特定形式的，应当采用。”该条属于授权规范，授予代理权的行为属于法律行为之一，其形式当然是自由主义。本条仅规定，当事人以书面形式授予代理权的，最好包括本条所列事项。如果将该条解释为强制性规范，将与第135条的立法意图相违背，因为被代理人可以自由选择代理授予的形式，但一旦选择了书面形式，如果不注意，就可能导致代理授予无效的法律后果。

其次，从该条的实际法律效力分析，不能简单地认定缺少所列事项之一的书面委托书的授予无效。比如，委托人没有签名或盖章，但代理人或相对人有确凿证据证明书面委托书是委托人亲自书写的；委托书未载明代理人姓名，但持有委托书的是委托人的雇员，且有确凿证据证明委托书是委托人亲自交给代理人的；委托书中没有列明代理权限，可以推定委托人是对代理人的一般授权。因此，本条仅对委托人书面授权应当包括的事项进行指导和倡导。至于授权行为的效力及其具体内容，仍然需要通过对意思表示的解释来解决。这种解释应该基于对授予代理权行为的整体理解。

(二)代理权的实际法律效力

第一，授予代理权的行为属于被代理人的单方法律行为，不需要代理人的承诺。如果对代理权授予行为的内容有争议，按照一般的意思表示理论，应当通过解释表意人的意思来确定，但在单方法律行为中，应当根据对方对表意人所作的声明或行为的合理理解来确定。理由是在单方法律行为中，相对人没有参与意思表示的形成，没有合理的理由使一方主观意志的效力凌驾于另一方的合理认识之上。

第二，代理权可以明示或默示授予。虽然《民法典》中的代理一章没有这样的规定，但根据《民法典》第一百四十条“行为人可以表示或者暗示自己的意思”的规定，可以做出这样的解释。明示包括书面和口头两种形式。

根据《民法典》第一百四十条第二款“有法律规定、当事人之间的约定或者当事人之间的交易习惯的，沉默只能视为意思表示”，只有当事人之间有法律规定、约定或者习惯的，沉默才能视为意思表示。比如委托人雇佣的代理人是员工，虽然没有明确授权，但是在店铺的经营范围内，代理人按照习惯应该被视为具有代理权。

第三，代理权既可以通过内部授权授予，也可以通过外部授权授予。前者是指被代理人通过表示意思将代理权授予代理人，后者是指被代理人通过向第三人表示意思将代理权授予代理人。是对外授权，告知不特定人代理人是通过公告授权的。

第四，不同的代理权授予方式会导致不同的生效时间。根据《民法》第一百三十八条规定，“没有对方的意思表示，表示完成时生效。除法律另有规定外，依照其规定，代理权限为口头授予的，内部授权在被代理人了解意思表示内容时生效，外部授权在对方了解意思表示内容时生效。如果代理权是以书面形式授予的，就意味着到达对方时生效。根据第一百三十九条的规定，以公告方式授予代理权的，公告生效。

第五，许多的民法典都规定了代理授权的撤回，而我国民法典在代理一章中没有对此作出规定，而是根据民法典第141条规定:“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示之前或者与意思表示同时到达对方当事人”。代理权的授予属于一种意思表示，当然可以适用该条的规定。

一般对代理权的撤回没有限制，因为撤回是以前次意思表示未到达，或者撤回的意思表示与前次意思表示同时到达为前提的。这个时候对方还没有收到授权意思表示，所以不存在利益依赖的问题。原则上，代理权的撤销只有在书面授权时才有意义，如果是口头授权，则意味着一旦作出，对方已经知道其内容，只存在撤销问题；如果相对人不理解其内容，则无需撤回。

如果是公告授权的，公告一经发出，就只能撤销。公告未发布，委托人与公告主体之间只存在可能的合同关系。同时，代理权的撤销对基础关系没有影响。有时，委托人撤回代理权只是为了防止受托人以委托人的名义实施法律行为，受托人仍可以自己的名义完成委托事务。

(未完待续)