法律刑法基础(陈兴良｜刑法思维的方法入门)

如果把法学比作医学，那么民法和刑法就相当于内外学科，地位非常重要。这里的地位重要，不仅仅是指民法刑法的内容涉及社会生活的方方面面，规范体系复杂。如果要全面系统地掌握民商法专业知识，对法学学生的智力是一个考验。更重要的是，民法和刑法奠定了法律基本思维方法的基调。从这个意义上说，学习刑法是培养法律思维方法的必由之路。因此，法学学生在学习刑法的过程中，不仅需要掌握刑法的专业知识，更重要的是要通过刑法学习训练刑法思维方法，从法律之外进门。

刑法思维方法的作用在于，它使你面对复杂的刑事案件，就像拿着手术刀一样，可以对刑事案件进行逐一判断，得出合理的结论。情理三定律中，合法是基本前提，合理是根本要求，合理是最高境界。学习刑法之初，主要是掌握判断合法性的方法。法律思维的一个最大特点就是思维过程受到规范的约束。所以法律思维也叫规范思维。形象点说，就是戴着脚镣跳舞，法律思维的脚镣就是规范。所以法律思维不能不受约束空，而要在规范提供的空范围内思考。在这种情况下，法律思维不会与其他思维混淆。

法律规范是对人们行为的一定限制。在法律语境下，人不能为所欲为，必须受到规范的约束。比如，追求利益是人的本性，商业思维是一种逐利驱动的思维活动，对商业动机的形成具有导向作用。但在法治社会，商业活动是受法律规范的，正如下面一句话所描述的:“最赚钱的门路都写在刑法里了”。对事物的评价离不开规范的标准。从这个意义上说，规范标准的引入是法律思维培养的开始。

例如，法律正义不同于一般正义。一般正义用实体标准，法律正义用规范标准。由于他们的判断标准不同，得出的结论也不同。正是在这个意义上，立法论与司法论的区分是法律思维的逻辑起点。立法思维一般是实体性思维，司法思维是规范性思维。法律思维在分析具体案例时，需要采用规范的思维方法，不能超出现行有效的规范标准。这一点在刑法思维中非常明显，因为它受到罪刑法定原则的限制。

罪刑法定原则是刑法思维方法的制约因素，它在某种意义上塑造了刑法思维方法的价值取向。罪刑法定原则的一个基本内容是“法无明文不为罪”。也就是说，一个行为是否构成犯罪，要根据法律的明文规定来判断。这个意义上的“罪”，已经不是一般社会概念中的“恶”了。以法律明文规定为定罪标准，罪与非罪的区分将从抽象的价值观层面转移到逻辑和语言层面，以语言解释和逻辑推理的方式呈现刑法的思维方法。从这个意义上说，刑法学者应该是一个实践的语言学家和实践的逻辑学家。

如何处理刑法漏洞，是检验刑法思维方法的试金石。在司法实践中，经常会有一些严重侵害法益的行为是法律条文所不涵盖的。在这种情况下，如果没有明确的定罪依据，是否可以作为犯罪处理？

比如越狱在世界各国的刑法中都被定义为犯罪。我们刑法叫脱逃罪，法国刑法叫越狱罪。实际上，脱逃和越狱是同一行为的不同指控。我国刑法第三百二十六条规定:“对依法被拘留的犯罪分子、被告人、犯罪嫌疑人，处五年以下有期徒刑或者拘役。”但法国《刑法》第434-27条规定:“囚犯为摆脱其控制的看守的行为而打破门、窗、使用暴力或贿赂的，即使该行为是与第三者串通实施的，也构成应受处罚的越狱罪”。

对比两部法律的规定可以发现，我国刑法并没有对逃逸方法进行限制，只要是摆脱法定羁押的行为，都属于逃逸行为。法国刑法典列出了越狱的方式，即明确列出了四种方式:破门、破窗、暴力或贿赂。应该说这四种方式基本涵盖了所有的越狱方式，处理一般越狱案件没有问题。

然而，法国发生了一起特殊的越狱案件:犯人与监狱内外的犯人勾结。有一天，在监狱的操场上，一架直升机飞到监狱的操场空，从直升机上放下一架绳梯，犯人爬上绳梯，乘直升机逃离监狱。毫无疑问，本案的行为具有越狱的性质。如果这种情况发生在中国，会被认定为脱逃罪。然而在法国，法官遇到了麻烦，因为这不符合法国刑法典关于越狱罪的规定。法国刑法典只规定了四种越狱方式:破门、破窗、暴力或贿赂。本案中，被告人乘坐直升机越狱，而非刑法所列的四种方式。因此，根据“法无明文不为罪”的原则，本案被告应被无罪释放。本案中，法官最终作出无罪判决，是规范思维的必然结果。

按照实体思维，如果乘直升机逃逸的性质比刑法规定的四种逃逸更严重，如何才能作出无罪判决？问题是，如果突破刑法认定犯罪，的处罚权将得不到有效制约，公民个人的权利将有被非法追究的危险。这也是我们即使放纵犯罪也要坚持罪刑法定原则的深层次原因。从这个案例可以看出，法律正义是通过法律实现的正义，没有超越法律的正义。正义本身有很多层次和侧面。只有坚持罪刑法定原则，才能实现更重要的价值目标。这里存在着各种价值之间的选择，也就是说，在现实生活中，价值从来不是单一的，而是多元的，甚至是相互冲突的，法律只是实现社会价值的手段之一。

可能有人会说，上述在押人员是钻法律空的空子。有一个如何看待法律漏洞的问题。任何法律都有漏洞，一般情况下，法官是可以填补漏洞的。比如，类比往往是填补漏洞的常用方法。那么，在刑法存在漏洞的情况下，法官如何办案？这是司法问题。

在法理上，法律漏洞分为内部漏洞和外部漏洞。在罪刑法定原则的背景下，法官可以填补法律的漏洞。但法外漏洞属于法律没有明文规定的情形，只能根据罪刑法定原则作出无罪判决。根据罪刑法定原则，除非法律有明文规定，否则不构成犯罪。刑法没有规定为犯罪的地方，法律明确规定这是无罪的。从这个意义上说，怎么能说是法律漏洞呢？英国著名法官丹宁勋爵曾经说过一句非常形象的关于法官解释法律的话:法官可以解释法律，如果法律没有规定好，法官也可以解释好。这种解释是有局限性的，就像一块布料一样。如果这块布料上有褶皱，可以通过解释来熨烫褶皱，但是法官不能改变这块布料的质地。按照丹宁勋爵的话的精神，在法律的适用上，法官可以通过法律解释的方式来弥补法律条文中的一些小瑕疵，但不能把法律没有规定的行为解释为犯罪，这种改变织物质地的行为是法律绝对不允许的。

当然，如何判断刑法对某一行为有无规定，涉及到对刑法条文的解释。而解释方法也是刑法思维方法的重要组成部分。比如被告人朱，因为对邻居有仇，所以想找邻居算帐。受害者的邻居是股票投机者。朱某知道后，通过不正当手段获取被害人股票账号和密码，然后非法侵入股票账户，高价买入股票，低价卖出。经过十多天的操作，受害人的股票亏损了19万元。本案中，检察机关以故意毁坏财物罪向法院提起公诉，法院认定被告人朱的行为已构成故意毁坏财物罪。这涉及到对毁灭的理解。

有人有一幅名画，价值几十万。撕了它。这是一种物理破坏。如果你不把这幅画撕掉，而是把墨水洒在上面，它就会被污染。这张图的价值就没了，这也毁了。如果把老鼠屎放进一锅鲜汤里，那就是老鼠屎糟蹋了一锅汤，也是毁了。还有，一个顾客在餐厅吃饭的时候，一个乞丐走过来，把他的脏手抓进了你的碗里。乞丐没有把饭拿走，但是顾客不吃他脏手抓的饭了，他就拿走了。在这些情况下，财产没有受到实际损害，但财产价值损失了，而且财产仍然遭到破坏。

因此，除了对财产的物理破坏之外，对破坏的理解还可以进一步扩大，可以从财产效率损失的角度来理解破坏。有些学者对破坏的理解是更广义的，比如把别人笼子里的鸟放飞到天上。这是毁灭吗？有学者说这是破坏。因为鸟被放生后仍在天上飞，但已不受主人控制，造成财产损失，从而构成破坏。也有学者说这不是破坏。那只鸟不是还在天上吗？这怎么能说是破坏呢？比如你把别人的金戒指扔到海里，算不算毁了？金戒指在海底风平浪静，主人享受不到，所以也被理解，被破坏。这里涉及的问题是:是否所有导致他人财产价值损失的行为都可以定义为破坏？

甚至有学者说，把别人的财产藏起来，让别人找不到，也是破坏。如果是这样，毁灭的意义就会无限扩大，使其失去刻板印象，变得越来越充实。根据这个观点，我们可以理解毁灭。本案中，朱某采用高买低卖的方法，使他人财产遭受损失，可以构成破坏，这也是法官认定有罪的原因。这就涉及到刑法解释的边界。在罪刑法定原则下，任何刑法条文在解释时都有一定的限度，这个限度就是可能的语义。换句话说，语义可以分为核心语义和边缘语义。边缘语义学的最外围是语义学的边界。在刑法学说中，这种语义边界被称为可能语义。

刑法中的定罪，从某种意义上说，是一个逻辑问题，或者说是一个语言问题。刑法的思维方法当然包含这种逻辑方法和语言方法，这是法学学生学习刑法应该掌握的一种司法技能。

关于作者:

陈兴良，北京大学法学院教授。