非吸案件律师重要吗(无罪：吸收资金的行为不满足“社会性”特征的，不构成非吸)

[无罪案件]

张勇、周先山非法吸收公众存款案。

再审法院:江苏省高级人民法院

案例编号:(2016)苏行载10号

裁判的主要信息:

一审人民法院认为，被告人张勇、周先山非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，系共同犯罪。依法认定被告人张勇犯非法吸收公众罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人周先山犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。被告人张勇、周先山决定追缴尚未退还的赃款人民币117870元，退还被害人。江苏省南通市中级人民法院经二审裁定驳回上诉，维持原判。

本院认为，原审上诉人张勇、周先山虽违反法律法规非法吸收资金254370元，其中117870元尚未归还，但其借款目的是用于承包窑厂的生产经营，没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意，其借款对象属于该厂相对特定的职工。 部分亲友、当地村民，不符合刑法规定的“向不特定社会对象吸收资金”的要件。

[无罪辩护]

无罪辩护一直是最有效也是最困难的。在中国，无罪辩护大致可以分为两类:证据上的无罪辩护和实质上的无罪辩护。其中，证据无罪辩护一般是从证据链中寻找突破口，基于全案证据进行综合分析。最后认定事实不清，证据不足，以至于指控的罪名不能成立。实质辩护是辩护人根据事实和法律提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、免除刑事责任的材料和意见，运用实质辩护理由维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的一种辩护。本案中，最终认定被告人无罪的关键在于实体，即依据法律规定和案件事实，认定被告人不构成非法吸收公众存款罪，这也为非法吸收公众存款罪的无罪辩护提供了实质性思路。

一、行为者的主观方面

非法吸收公众存款罪属于我国刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，是第四节破坏金融管理秩序罪的一部分。根据我国刑法及相关法律规定，非法吸收公众存款所侵害的法益是金融管理制度。根据刑法理论主客观相统一的原则，非法吸收公众存款罪的行为人必须明知自己非法吸收公众存款会造成扰乱金融秩序的危害结果，但希望或者放任这种结果发生，过失不构成本罪。但是，如果行为人将吸收的资金用于生产经营活动，其行为实质上相当于向他人借款并用于正当目的。行为人主观上可能认为自己的行为属于民间借贷。在正常的民间借贷中，行为人承诺还本付息即使高于同期银行利息也是合理的。因此，在很多情况下，行为人借款用于生产经营和还本付息的承诺并不能推断其主观故意是扰乱财务管理制度，推定行为人构成非法吸收公众存款罪也缺乏应有的根据。因此，行为人的主观方面是非法吸收公众存款罪无罪辩护的重要角度。

二。“社会性”的识别[S2/]

根据《刑法》第一百七十六条和2011年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条，可以总结出非法吸收公众存款罪的四个特征:非法性、公开性、引诱性和社会性。对于社会性，强调吸收资金的所有人是不特定对象。由于刑法和司法解释对“社会不特定对象”没有建立统一的认定标准，一些法院在打击非法集资时对“社会性”标准作了简单化、片面化的理解，大大降低了犯罪门槛。本案中，行为人的借款人属于相对特定的工厂职工、部分亲友和当地村民，不具备非法吸收公众存款的“社会”要件。近年来，司法解释补充了非法吸收公众存款罪的“社会性”，明确规定了量化标准，即只要个人吸收30户以上，单位吸收150户以上，就达到入罪门槛。而且《解释》明确规定，不向社会公布，在亲友或者单位内部为特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。上述规定对解释非法吸收公众存款罪的“社会性”特征起到了补充作用。

但在《解释》中，“亲友”的概念和范围仍不明确，司法实践中也存在问题。法院在认定是否构成非法吸收公众存款罪的社会性时，可能会限制对“亲友”的理解，使向特定亲友借款也转化为向不特定多数人借款，不构成犯罪的行为视为犯罪。非法吸收公众存款罪中的“社会性”按照立法理念仍应包含“不特定”和“多数”两个本质特征，应以“不特定”为前提看待“多数”。而现行法律和司法解释的模糊性也为非法吸收公众存款罪的无罪辩护提供了一定空的空白。

三。违法性、诱惑性和公开性的辩护角度[/s2/]

本案中，非法吸收公众存款罪中“社会性”的认定对最终的无罪判决起着决定性的作用。在非法吸收公众存款罪的“四个特征”中，其他“三个特征”同样存在于空无罪辩护室。

“非法性”是本罪的首要标准，也是非法吸收公众存款罪与民间借贷融资罪罪与非罪的界限。然而，在司法实践中，违法性中“法”的范围存在一些问题。根据我国刑法规定，非法吸收公众存款所侵害的法益是金融管理制度，即对存款的管理制度。以效力较高的法律、行政法规的相关规定作为认定标准是合理的。但根据2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，在认定非法集资违法性时，应当以金融法律法规为依据。如果金融管理法律法规只作原则规定，可以参照其他部门规章或相关规范性文件。该意见扩大了非法吸收公众存款罪中“违法性”的范围，将“法”的范围扩大到下级部门规章、行政法规等。这使得“非法性”在实践中更难把握，但也为行为人的行为是非法集资还是合法的民间借贷提供了辩护角度。

“利诱”的特征是筹资者承诺在一定期限内偿还本金和利息或以货币、货物和股权的形式给予回报。但是，利诱承担不了划分合法融资和非法集资界限的功能。引诱需要以违法性为前提进行判断。此外，引诱还与行为人的主观心态有关。如果行为人主观上没有上述非法吸收公众存款的故意，即使行为人的集资行为具有引诱性，也不能认定为非法吸收公众存款罪。吸引人和依赖的特性让它有了更多的防守选择空。

“公开性”是指通过媒体、推介会、传单等方式向公众进行宣传。目前，在司法实践中，由于公共性特征比其他特征更能明确判断，司法机关可能会先看到行为具有公共性和社会性，再承诺还本付息以最终认定其行为违法，导致定罪过程过分强调公共性特征而弱化违法性特征，从而颠倒了本罪定罪中四个特征的应有判断顺序。公共特征的辅助特征也可以结合其他特征提供新的防御角度。

在“如何更准确地认定非法吸收公众存款罪”的问题上，虽然新的司法解释在不断地对其进行补充，但在今天的司法实践中，该罪仍然存在适用扩大化的趋势，这是由于无法准确、恰当地适用该罪的“四个特征”。因此，需要律师在辩护过程中提出有效的辩护意见，维护当事人的合法权益，防止无罪行为被判有罪，同时促进非法吸收公众存款罪正确发挥应有的作用，防止该罪成为针对涉众型经济犯罪的“口袋罪”。

田帅律师:北京盈科律师事务所高级合伙人，刑事二部副主任，只办理刑事案件。在全国各地办理刑事案件，取得了很多案例，如法院无罪释放、二审判决减刑和再审、缓刑、检察院不起诉、不批准逮捕、直接取保候审等。

马云腾:中央民族大学研究生。

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