关于非吸的律师咨询(金融犯罪辩护律师||生态养生类企业涉非吸刑案的无罪罪轻辩护展开)

金融犯罪辩护律师||生态健康企业非吸烟刑事案件无罪释放的轻辩护与发展

——基于所涉及资金的分析

张虹:广强律师事务所合伙人，金融犯罪案件辩护律师，金融犯罪辩护研究中心主任。

办案途中，拍照:旅途中花开。

生活水平的提高和老龄化社会的到来，对于生态、环保、保健、养老等绿色健康产业来说，是一个好消息。同时，有市场份额、有一定市场远见的民营企业可能会遇到融资瓶颈。为了解决融资难的问题，高管可以入股，可以向内部员工借款，这可能触犯非法吸收公众存款罪。

这类企业往往具有以下特点:一是有合法的工商注册。二、股东是工商注册的。3.与隐名股东签订代理持股协议。第四，借款人主要是内部员工。第五，贷款利息具有商业合理性和现实可持续性。第六，集资的最终用途是生产经营。第七，企业拥有实实在在的利润、知识产权等无形资产，有时达到几亿甚至十几亿。

这类企业涉足非毒品案件，往往是因为涉案资金数额巨大，可能导致被告人量刑较重，但同时从形式上看，确实违反了现有法律。如何有效辩护，既是尽快实现立案人人身自由的需要，又具有相当的专业性。

就笔者近期办理的类似案件，从投资者关心的涉案资金问题出发，我整理出有效辩护思路如下:

一.指控的逻辑

办案机关从传统管理的角度，认为企业的资金流和集资款之间存在巨大的缺口，参与的人多，导致口碑式的非法集资。现实中以单位犯罪名义起诉的很多。

二、辩护思路

忽视企业的知识产权、商誉等无形资产是指控的重要缺陷。但涉案资金数额巨大，通常由专门的司法会计师进行评估或审计。因此，辩方一方面要明确不同性质的资金；另一方面，要结合案件中的证据和事实，还原企业融资难等现实困难。同时，应当区分非法吸收存款用于生产经营的和用于生产经营的，以及涉案企业在构成吸毒罪非犯罪四要件的同时具有特殊实际情况等。，应该循序渐进地进行。

(一)自愿出资，资金主要用于生产经营，并出具了谅解书，已经承担或者即将承担损失，但仍不认为其出资用于非毒品犯罪投资人，不具备非毒品犯罪所要求的利诱特征，其资金不应计入非法集资数额。

此类案件的焦点在于，在生产正常运行的情况下，由于侦查机关的介入，造成库存扣押、资金冻结、灵魂人员被捕、生产经营停滞。

因为涉案公司属于绿色、环保、健康、养老、医疗保健行业，在行业内有多年的经验积累。是市场上有资质的认证机构认可的企业、无形资产、知识产权的前景，在高管、员工、消费者中形成了良好的口碑，再由上述员工、亲友、当地居民以投资入股的形式投资涉案公司。这部分资金，作为合伙、入股、自愿众筹的资金，不是存款。出资具有相当的自愿性，出资协议中明确确认了出资回收的风险，不具备引诱的特征，不应纳入犯罪数额。一般常见的这部分，包括红筹股、天使股、知识产权股、合伙人项目等等。在投资入股部分，涉及的资金量一般都是巨大的。如果能成功摧毁，可以直接达到轻罪甚至无罪的效果。为此，我们可以从以下几个方面进行辩护:

1.要充分考虑到商业模式产生的背景，当时正值“大众创业、大众创新”、众筹、金融创新等新金融受到鼓励，在全国范围内兴起。

2.应该考虑到民营企业已经积累了一定的行业经验，在绿色、生态、健康医疗、养老等朝阳产业中代表了一定市场前景的企业。他们有可持续发展的潜力，也能承担较高的资金使用成本。

3.要考虑民营经济发展的实际情况，融资难、贷款难。即使确定双方约定的利率过高，也要考虑实际商业收益率能够保证约定利率的具体情况。

4.同案被告的其他高管不再接受调查。参考他们，应该考虑到被告人也可以被免除刑罚、宣告缓刑甚至无罪的判决。

办案途中，抓一只吉娃娃。

(二)其余资金，应结合案件中的其他证据，分为以下几种情况:

1.定性，涉案资金的最终用途是生产经营，所以应该不同于纯法律禁止的资本运作。

从法律的角度来说，非法吸收公众存款罪所规制的是资金管理的行为，而不是生产经营的行为。

《刑法》第一百七十六条规定了非法吸收公众存款罪。根据该法，它规范的是非法吸收存款，而不是集资操作。

虽然集资诈骗也是刑法第192条规定的犯罪。但显而易见，“资本”与“存款”完全不同，企业管理中的“借钱经营”、“集资投资”、“投资入股”也不同于“吸收存款”的资本运作。而且集资诈骗罪需要“虚构”。通过比较可以看出，从法律本身的理解来看，为生产经营集资不构成犯罪。

根据非法集资刑事犯罪的司法解释，非法吸收公众存款罪是处罚的重点，也是资金管理的行为。

如2001年8号文《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》“非法吸收、变相吸收公众存款的，应当从非法吸收存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面，判断扰乱金融秩序的危害程度。”

法释〔2010〕18号《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律的若干一般性解释》第二条明确将十种吸收资金行为列为非法吸收公众存款。但是，仍然强调没有操作的本质，并以此作为借口或形式。比如第一种“以回笼资金销售等方式非法吸收资金，不具有房地产销售的真实内容或者不以房地产销售为主要目的的”。

还有，根据2016年网贷管理办法，公司通过多个平台融资超过500万是违法的。但在2017年，根据最高人民检察院〔2017〕14号文规定，按此违规犯罪有一系列前提条件，即“故意隐瞒事实，违反规定，以自己的名义或者借用他人的名义利用多个点对点借贷平台发布借款信息，且总额超过规定的最高限额”。也就是说，根据最高人民检察院[2017]14号文件规定，隐瞒事实+公布贷款信息+超过总额限额都是构成犯罪的条件，重点仍然是防止资本运作，不能分开理解。

此外，各省地方性法规中也有类似规定。例如，2008年12月，浙江省高级人民法院、检察院、公安厅发布《关于办理集资刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》:“因生产经营需要，以承诺偿还本金、股息或利息的方式向相对固定的人员集资，主要用于正当的生产经营活动，因经营亏损或资金周转困难不能及时支付本息而引发的纠纷，应当作为民间借贷纠纷处理”。

当然，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定:“非法或者变相吸收公众存款主要用于正常生产经营活动，吸收的资金能够及时清退的，免予刑事处罚；情节明显轻微的，不作为犯罪处理。”但是，这应该正确对待:

首先，这一规定突破了对本罪字面含义的理解，超出了刑法文本所作的扩大解释，违反了罪刑法定原则。实际上，在司法解释的名义下，立法实践实际上创设了非法集资罪。

其次，即使是这个司法解释也认同单纯吸收存款用于理财或资金管理和真正用于投资管理是有区别的。因此，即使用于正常生产经营的贷款涉嫌犯罪，也不能等同于吸收存款用于资本运营罪。

最后，如果涉案公司因刑事措施的启动而无法继续实际生产经营，则公司的知识产权等无形资产无法变现。当负责人被拘留，涉案公司被查封，公章被封存，停止正常经营，投资人就成了受害者。即使根据相关法律和司法解释，也应认为公司在案发时仍有能力向出借人清偿。

2.在数量上，下列数额计入犯罪数额时，应充分区分具体情况。

A.下游卖家的进价不应算作非吸量。

c不足以维持正常经营，给投资者造成损失，是评价是否扰乱金融管理秩序，涉案行为是否构成犯罪的关键。以2001年8号文件《全国法院审理金融犯罪工作座谈会纪要》为基础。

参与实际经营的企业有其特殊情况:

首先，公司的知识产权和无形资产足以覆盖所有涉及的损失。相反，没有证据否定有资质的机构对无形资产价值所做的鉴定。

第二，负责任地使用资金。对于无利可图的项目，及时停止投资止损。从案中证据来看，涉案公司在不让项目亏损的情况下没有进行融资，或者在原项目明知亏损的情况下以项目名义进行融资。

第三，没有支付失败。即使有些投资人投资后突然要求退出，他们的投资款也已经全部退回。

而且，行为人对项目资金的总额有控制权。即在项目成立前，设定所需资金总额，募集资金达到后，不存在无限制的超限融资。

最后，公司主营业务涉及环保、生态、健康医疗、养老等朝阳产业，积累了多年的经验，产品口碑良好，销售渠道稳定。

实际上，投资回报因企业经营而异。考虑到所涉及的公司业务内容以绿色、环保、健康、养老、建筑行业为主，且具有相当的市场积累，代表了行业的发展方向，也是现代生活中人们越来越重视的行业。所以一段时间有一定的高回报也不是不可能。但是高收益的数字是合理的，没有这方面的专门鉴定和认证。因此，根据案件中的审计报告和统计数据，涉案公司的经营模式必然没有可持续的结论，无法成立。

3.本案的行为与非法吸收公众存款罪的四个特征有一定的区别。

首先，涉案宣传活动主要在公司内部会议期间进行，具有一定的封闭性，并未完全公开。

其次，参与主体为股东、隐名股东、员工、员工家属和当地居民，社会特征不明显。

再次，产品的盈利能力和可以通过市场变现的无形资产是向投资者分配利润的基础，这和完全靠借新还旧、拆东墙补西墙的诱因并不完全一样。

最后，涉案公司虽然不具备金融机构吸收存款资格，但其以合伙、入股、贷款等方式筹集资金用于生产经营发展的初衷是为了解决企业发展过程中融资难的问题。所以，在违法性特征上，考虑动机和目的，处罚也可以有所不同。

司法实践中，将资金用于生产经营而非资金运作，被法院认定不构成非法吸收公众存款罪，且有实际案例。

例如，在(2016)苏行载10号再审判决书中，法院认为，被告人虽违反法律法规非法吸收资金25万元，且11万元尚未归还，但其借款的目的和用途是生产经营，不存在吸收存款扰乱金融秩序的主观故意；借款人属于相对特定的工厂职工、部分亲友、当地村民，不符合刑法规定的“向不特定社会对象吸收资金”的条件，不具备非法吸收公众存款的社会要件。江苏省高级人民法院再审改判张勇、周先山无罪。

办案途中随手拍:交通繁忙

(关于作者成功辩护金融犯罪的更多细节，请参考《赢得辩论II》等。)

编辑:冰虫校对:烧汤花