贷款诈骗后主动还款的行为怎么认定(具有“兜底式”还款故意的借款诈骗行为如何认定)

作者:陈江苏省宿迁市人民检察院

来源:清风苑11号2021

一、基本情况

陈某是一个家境殷实的外地大学生，喜欢网络赌博，曾经欠下几百万，由父母补偿。2020年6月，因疫情回国后，与高中同学刘某保持密切联系，以帮助刘某购买苹果手机、做项目、朋友回国需要隔离费等名义，“骗取”刘某90余万元用于个人赌博和消费。每次贷款成功后，陈某都会偿还之前的部分欠款，共计36万余元。在欠下太多钱无法偿还后，刘向他的父母要求赔偿。由于双方未能达成协议，刘选择报警，并由的父母还清了所有债务。本案争议的焦点:陈某的行为是否构成诈骗罪。

第二，意见分歧

第一种意见认为，陈某的行为构成诈骗罪。这种观点认为，行为人是基于骗取被害人钱财的故意开始与被害人交往，通过编造借钱的理由，以借款、挥霍的名义骗取钱财，使被害人陷入错误认识，主观上具有非法占有的故意。陈某的诈骗是通过虚构借款理由进行的一系列诈骗，中间的还款是连续诈骗的手段。根据相关司法解释，扣除的64万元应认定为诈骗数额。他父母帮他赔偿，是事后代为归还赃物的行为，犯罪行为在他收到钱的时候就完成了。因此，案发后返还赃物的行为，只能作为量刑的情节进行评价，而不能作为违法性和有罪性进行评价。

第二种意见是，陈某的行为不构成诈骗罪。按照这种观点，陈某虽然骗取他人钱财用于自己的赌博和消费，但没有非法占有的故意。一方面，他借款后主动还了一部分钱，还款占了近一半，说明他有还款意向。另一方面，刘在借款前，明知父母有偿还能力，父母曾帮助偿还巨额债务，主观上有期待其父母帮助其赔偿的心理预期，且双方在案发前曾多次协商偿还欠款。案发后，陈某的父母代为清偿了全部欠款，被害人无财产损失。因此，从整个行为过程来看，陈某没有非法占有的故意，不构成诈骗罪。

三。评论

我同意第二种意见。原因如下:

第一，“非法占有未遂”是认定非法占有意图的关键。诈骗罪的主观要件包括两个方面，即故意和非法占有的故意。很明显，故意排除他人持股，建立新的持股是故意的。但除了以欺骗手段骗取钱财外，还必须基于非法占有的故意，即行为人徒劳地试图扮演所有人的角色，主观上希望将他人持有的钱财变成自己的，从而建立实质持有，主动排除被害人持有的可能性。结合本案，陈某从一开始就缺乏非法占有的故意。作为债务人，他并不是真的想还债，也知道如果还款能力不足，父母可能会赔偿。此外，陈某在借钱的过程中还了一笔又一笔的债务。简而言之，陈某的支付意愿一直存在于他自己没有支付能力的情况下。从借款后还一部分钱，到承诺以后还，他没有主动回避、逃避、隐瞒。由此可见，主观上虽有取得财物的故意，但并未完全排除刘的占有故意，使其无法获得赔偿，且这种主动的欺骗行为从一开始就缺乏“非法占有”的故意，故难以成立犯罪。

其次，在“借款”诈骗中，应区分被害人是否对还款的可行性有错误认识。在客观要件上，诈骗罪是结果犯，即被害人必须有实质性的财产损失才能认定。纵观本案，被害人愿意借给陈某一大笔钱，不仅在于双方的亲密友谊，还在于双方特殊的信任关系。这种关系是因为刘知道家境殷实，父母有能力补偿。事实上，当刘在无力偿还时，他向的父母要求赔偿。此时，陈某的父母协商还款，而不是直接拒绝。从上述事实可以看出，刘对借款目的虽有错误认识，但对借款债权的取得和债权的实现并未陷入完全的错误认识。最终，陈某的父母也履行了债务，受害者并未遭受任何实质性损失。因此，这种特殊的信托关系是“自下而上”的法律义务的另一种表现，即虽有虚构事实、隐瞒真相的行为，但刘并非基于这种误解而处分财产，而主要是基于“自下而上”的法律义务的“特殊信托关系”，并未在“自下而上”的法律义务中欺骗刘。

第三，在认定“借款”诈骗时也要注意是否超出风险预期。陈某利用购买苹果手机、做项目、朋友需要隔离费回国等虚构理由骗取贷款用于赌博，这似乎增加了债权人贷款的风险。但被害人刘对的家庭经济状况和还款能力十分了解，刘知道所欠债务可以全部清偿。在这种情况下，刘借款的还款可能性并没有超出刘的预期风险。在这种情况下，陈某的父母没有代表陈某拒绝偿还，但双方还没有谈及偿还多少钱。这种协商纠纷完全符合民事领域的借贷纠纷，没有超出民事纠纷的风险范围。

第四，重新区分刑法的规范目的。现代刑法的目的是保护利益和预防犯罪，特别是针对财产犯罪。保护财产利益是刑法的天职。在这种情况下，双方当事人在法律强制力期间存在债权债务关系。总之，受害人报了警，然后警方介入。事实上，作为介入因素，法律的强制力积极促进了陈某及其父母积极履行债务，财产法益并未受到实际损害。所以这个干预因素并没有影响债务的表现，只是加快了还款的时间和程度。也就是说，其行为在现实中并没有使法益发生危险，因此不需要刑事处罚。

第五，对于这种民法与刑法交织的情况，在法律适用上有一个难点问题，即案件到底应该按照民法还是刑法处理，是实践中司法研究的焦点。笔者认为，刑法作为法律适用体系中的“一体”法，具有优先适用权。也就是说，当一个行为在法律适用上出现问题时，首先要对该行为的构成要件的适当性、违法性和责任性做出刑事判断；其次，判决后，属于刑法范畴的，适用刑法处理。如果不在刑法范围内，考虑其他法律进行评价。总的来说，刑法虽然是“一体”法，但在适用上优先于其他法律。确立这种优先地位的关键在于，刑法是法律体系中的最终约束力，是刑法谦抑性的体现。

四。典型意义

正如卡尔·波普尔所说，现代社会属于一个开放的社会，而不是封闭的社会。开放的社会决定了现代社会的现代性，即风险是其主要属性之一。也就是说，在交往中，风险可以视为正常的社会现象，如何防范和规避风险是现代人面临的永恒话题之一。但是，是否所有的风险都应该受到刑法的规制，这是一个需要不断讨论的命题。这就要求司法实践者不仅要考虑一个犯罪的构成，还要考虑具体案件中的刑法基本概念，更加注重法律规范与法律功能实现之间的界限。这样，在处理具体案件时，才能真正做到“同类案件同等对待，不同案件区别对待”。

稿件描述转载

提交材料:[email protected]

公司的非营利性不支付报酬。

投稿即视为同意在本公众号转载发布文章。