诈骗犯的财产转移了能查到吗(张明楷：诈骗罪中行为人取得财产的特殊情形)

作者简介:张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师，中国法学会理事，中国人权研究会常务理事，中国刑法学研究会副会长，最高人民检察院专家咨询委员。曾获第三届全国优秀中青年法学家称号，在中国社会科学、中国法学、法律研究等期刊发表学术论文400余篇。

诈骗罪通常表现为行为人直接取得被欺骗人处分的财物，但并不仅限于这种狭义的直接取得，还包括其他类型。

第一，由于处分行为既包括直接交付(由受骗人直接处分或交付给行为人)也包括间接交付(财产处分人通过第三人将财产转移给行为人)，所以取得财产也包括通过第三人取得财产。这里把第三人分为两种:一种是属于被骗者和受害者阵营的第三人(惩罚行为人的助手)；二是属于演员阵营的第三者。

第一种，比如A，为了骗取某销售公司的电脑，临时租了几间办公室。有一天，A拿钱到销售公司买电脑，马上付款，然后让销售公司工作人员送到办公室。第二天，A再次打电话给销售公司B的经理，声称他的公司还需要10台电脑，并表示将在电脑送到办公室后付款。由于销售公司工作人员在前一天送货时确信A是公司购买的，销售公司经理B安排公司工作人员C和D将10台电脑送到A的办公室。C、D将电脑送到A的办公室后，A以银行关门为由，要求C、D第二天来取支票。在向B请示后，C和D同意第二天要求检查。但A当晚将电脑全部转移到其他地方，并关闭手机(诈骗10台电脑的案件)。当然，本案属于诈骗既遂。但要讨论的是，丙方、丁方把电脑从公司搬到甲方办公室，甲方犯了什么罪？c、D不是电脑的拥有者，很难认定是占有者，但无疑是当时电脑的占有者。a只欺骗了B，而没有欺骗C和D，因此，C和D属于被欺骗者和受害者阵营中的第三者。很明显，在C和D运送电脑的过程中，C和D是在协助B占有，而不是A占有。因此，现阶段B并未失去对电脑的占有权，电脑也未转移给A，为此，在电脑未转移到甲方办公室之前，不能认定甲方有作弊行为。由此可见，当第三人属于被骗者和被害人的阵营时，如果财产仍处于第三人转移的过程中，则应认定为第三人为被骗者占有或辅助占有，因此被骗者和被害人并未失去财产，行为人也未取得财产，此时不能认定为诈骗既遂。

第二种，比如A冒充警察欺骗B，声称B购买的古董是赃物，要求B交出赃物。b想当然，同意交出古董。甲对乙说:“明天我派人去你家取赃物。”第二天，A安排不知情的C去B家取古董。本案中，C虽不知情，但客观上为A取得了古董，属于A的阵营。B将古董交付给C后，失去了对古董的占有权。因为C客观上为A取得了古董，应当认定B交付给C时A取得了古董(冒名顶替骗取古董的情形)。因此，欺诈应被视为已完成。由此，当第三人属于行为人阵营时，即使该财产仍处于从第三人向行为人转移的过程中，也应认为受骗人和被害人的财产已经灭失，行为人取得了该财产，进而认定诈骗既遂。

二是被害人作出财产处置决定，让被害人将财产转移给被害人，再由被害人将财产转移给行为人。比如诉讼诈骗，法官是受害人，也是财产处置者。其中一种情况是法官作出财产处置决定后，败诉方将财产移交给法院，法官再将财产移交给行为人。在这种情况下，与被骗者相比，行为人直接取得了财物；但与被害人相比，也可以说行为人间接取得了财物。因为法官和败诉方都可以被描述为广义上的被害人，当败诉方向法官或法院转移财产时，不能认定被害人失去了财产，也不能认定行为人取得了财产。现阶段只能算诈骗未遂。法官只有将财产转移到行为人占有，才能认为行为人取得了财产，被害人失去了财产，进而认定行为人的诈骗行为成立。

第三，被害人作出财产处置决定，让被害人将财产转移给加害人。在这种情况下，行为人虽然直接从被害人处取得了财产，但并没有直接从受骗人即财产处置人处取得财产。与被骗者相比，也可以说行为人间接取得了财物。如前所述，在诉讼诈骗中，法官是受害人，也是财产处置者。其中一种情况是法官作出财产处置决定(判决或裁定)后，败诉方(被害人)直接将财产转移给行为人。在这种情况下，并不是作出财产处分决定的法官使行为人取得了财产，欺诈行为才算既遂，因为法官作出财产处分决定后，只要败诉人不将财产转移给行为人，败诉人就不会失去自己的财产，行为人也不会取得相应的财产。在被害人没有失去财产的情况下，无法得出行为人已经行骗的结论。因此，只有当败诉方将财产转移给行为人时，行为人才能取得财产，从而诈骗既遂。

但上述第二、三种情况得出的结论是，就狭义的财产而言，即被骗者或被害人转移狭义的财产。换句话说，在上述第二种和第三种情况下，如果诈骗的客体是财产利益，当受骗人作出财产处置决定时，意味着行为人或者第三人取得了财产利益，受害人因此而丧失了财产利益，应当认定为诈骗既遂。还是以诉讼诈骗为例。比如，行为人提起虚假民事诉讼后，法官判令被害人赔偿行为人100万元。只要判决发生法律效力，就可以认定行为人取得了财产利益(相当于100万元债权)。就财产利益而言，欺诈既遂已经成立。再如，债务人A伪造证据，使法官驳回债权人B的诉讼请求，从而免除债权人A的债务，只要判决或裁定发生法律效力，就应认定行为人取得了财产性利益，欺诈(财产性利益)成立。此外，在上述第二、三种情况下，如果行为人实施诉讼欺诈，骗取必须登记的不动产，那么当法院作出有利于行为人的判决时，并不意味着行为人取得了该不动产；只有行为人依据法院的判决办理了不动产所有权的转移登记，才能认定其取得了该财物，从而成立了诈骗既遂。

第四，如果欺骗行为导致被骗者放弃(抛弃)财物，行为人再拾得财物，也应认定为诈骗既遂。当然，这种情况还有争议，需要进一步研究。如前所述，诈骗罪中的财产转移形式通常有以下几种:被骗者或被害人占有→行为人占有；或者如下:被骗者或被害人的占有→第三人的辅助性占有→行为人的占有；上述案件中的财产转移形式有:被骗者或被害人占有→脱离占有状态→行为人占有。这两种财产转移形式是否有本质区别，或者对上述行为应以什么样的罪名处罚，在刑法理论上也是有争议的。

第一种观点认为，上述行为构成诈骗罪(既遂)。例如，日本学者福田平指出:“在欺骗他人让出财产后再去取的情况下，有盗窃说、从占有中挪用说、诈骗说。但由于无需将交付解释为仅限于直接交付给行为人，在这种场合，可以说，通过干预对方的财产处分行为，取得对财产的占有，成立了诈骗罪。”学者楚也持此观点:“行为人以始终非法占有为目的，采用欺骗手段，使人误入歧途，放弃自己的财产，从而取得，虽然不是由于被害人的直接交付。但由于行为人采用了欺骗手段，属于误弃，故行为人取得了该财物，两者之间存在因果关系，故仍应成立诈骗罪，不应认定为侵占、脱离本人占有罪。”这种观点可以说是刑法的一般理论。

第二种观点认为，上述行为构成盗窃罪。正如日本学者团藤重光所指出的，在这种场合，不交付的形式取得了事实上的统治地位，于是盗窃罪成立了。因为诈骗罪的结构是行为人行骗，使对方陷入错误的认知。对于基于错误认知的处罚行为，行为人通过对方的处罚行为取得财物。因此，取得财产应当是直接取得对方交付的财产。在对方放弃财产的情况下，行为人在另一状态下取得对方放弃的财产的，处分行为与取得行为之间缺乏关联性。而且放弃财产的行为本身不能评价为处分。

第三种观点认为，上述行为构成了占有、遗忘物罪(我国刑法中的占有、遗忘物罪)，因为被他人遗弃或者抛弃的财物就是离开他人占有的财物。在这种情况下，行为人取得财物的，只能成立侵占罪。

我更喜欢第一种观点。首先，上述情形完全符合诈骗罪的构成要件和直接要件。一方面，被骗者之所以放弃财产，完全是因为行为人的欺骗行为。被骗人虽然没有直接将财物交付行为人，但放弃了财物，错误地转移给行为人或者第三人占有。是直接转移给行为人或第三人占有，还是在脱离占有后转移给行为人或第三人占有，并不是一个重要的问题。在现实中，行为人使对方放弃行为人能够立即取得的财物，或者使对方放弃他人不知道但只能由行为人拾得的财物，进一步确认了该行为符合诈骗罪的构成。另一方面，在对方放弃财物与行为人取得财物之间，不存在行为人独立的违法行为。因此，相对人的处分行为与行为人取得的财产之间并不缺乏关联性。而且，处分的成立也不是必须的，因为处分行为人有转移所有权的意思表示。处分不限于直接向行为人交付财物，取得财物不限于直接从被骗者处取得财物。在这种情况下，如果被骗者放弃财物后又拾得财物，应成立诈骗罪。

其次，盗窃罪的客体必须是他人占有的财物，对于脱离他人占有或者自己占有的财物，不能成立盗窃罪。既然被骗者已经放弃了财产，就说明他没有继续占有财产。因此，认定行为人盗窃了被欺骗人遗弃的财物，显然是不恰当的。同样，在被骗者放弃之前，行为人盗窃被骗者占有的财物也不成立。因此，上述行为是否构成盗窃罪存疑。

最后，虽然在上述情况下，对方因受骗而遗弃的财物属于脱离占有的财物，在我国也可以认定为遗忘物。当然，前提是将遗忘物理解为“在他人无故意的情况下，出于对他人的占有，由行为人意外(非基于委托)占有或占有人不明的财产”，但要考虑出于占有的原因。一方面，很明显，行为人的行为不仅仅是占有另一个人的遗忘物或者离开占有物。更有甚者，以欺骗手段使他人放弃对财产的占有，进而取得财产。因此，仅以侵占罪来评价上述行为是不全面的。另一方面，如果不考虑被害人是因为行为人的欺骗而放弃财产的事实，如上述第三种观点，那么既然被害人放弃了财产，就意味着放弃了财产所有权，将该财产认定为脱离占有的财产是不妥当的。因为脱离占有(或遗忘物)的财产是脱离他人占有，但他人并未放弃所有权的财产。但一旦确认被害人对其放弃的财物拥有所有权，就要注意行为人欺骗被害人放弃财物的事实，即离开占有的原因；一旦我们注意到财产脱离被害人占有的原因，就可以得出该行为构成诈骗罪的结论。