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1.质疑现状:附带民事诉讼中死亡赔偿金判与不判的异常与后果

(1)判与不判赔偿金的做法不同

1 .附带民事判决之间的不一致

笔者查阅了全国各地的案例，发现目前关于人身伤害致人死亡刑事附带民事诉讼中，原告人对附带人提出的死亡赔偿请求是否予以支持，各地法院做法不一。有的地区法院判决支持，如广东、浙江、湖南、天津、陕西、黑龙江等省市，有的则没有，如重庆、河南、河北等省市。甚至同一个法院作出的判决也不一致。如Xi市中级人民法院在审理的案件中，对2009年6月22日判决的闫东文故意杀人案中华人民共和国附带民事诉讼原告人的死亡赔偿金诉讼请求予以支持，而对2011年4月22日判决的药家鑫故意杀人案中华人民共和国附带民事诉讼原告人的死亡赔偿金诉讼请求，则不认为属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。2 .
。附带民事判决与简单民事判决的不一致

在同一地区甚至同一法院，存在刑事附带民事诉讼中原告人基于同一事实请求死亡赔偿金的案件，但单独请求死亡赔偿金的民事诉讼予以支持，如笔者任职地重庆市第四中级人民法院审理的何某故意杀人案，被害人父母提起附带民事诉讼要求被告人支付死亡赔偿金等损失，庭审中，法院向原告人说明，现重庆地区法院不支持附带民事诉讼中提起的死亡赔偿金诉讼请求。后原告撤回附带民事诉讼，向重庆市彭水县法院另行提起民事诉讼。彭水县法院民事判决支持了原告的死亡赔偿金诉讼请求。[1]

二.追根究底:附带民事诉讼中死亡赔偿金与不予赔偿金区别的本质

1。请求人认为附带民事诉讼应当适用与简单民事诉讼相同的赔偿标准

大多数法院在附带民事诉讼中支持死亡赔偿请求的法律规定是《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，例如， 天津市滨海新区人民法院审理的刘等人故意伤害致人死亡案、湖南省怀化市中级人民法院审理的宋故意杀人案。 [3]但与此同时，法院援引的少数法律条款是《中华人民共和国侵权责任法》第十六条。如黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院于2011年5月19日审结的李故意伤害一案。[4]上述两起案件几乎同时审结，但适用的法律规定却不同，引人深思。但是，无论是适用《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，还是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，还是《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，它们的共同点是附带民事诉讼应当适用与简单民事诉讼相同的赔偿标准。2 .
。不判赔的认为附带民事诉讼不应适用与简单民事诉讼相同的赔偿标准，而应优先适用刑法和刑事诉讼法的相关规定

从我查阅过的案例文书来看，我也不支持附带民事诉讼中的死亡赔偿请求，但文书表述的理由和引用的条款不同，情况很混乱。一些原因是死亡赔偿金不是直接经济损失。法律引用《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼受案范围的规定》第一条、第二条，但同时引用《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条支持丧葬费。[5]有的直接表述为“死亡赔偿金不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，不予支持”，但没有引用法律予以支持。[6]有些表述是“没有事实或法律依据”。[7]虽然表述不同，细节略有不同，但其核心观点是一致的，即根据刑事诉讼法和刑事附带民事诉讼受案范围的规定，附带民事诉讼的赔偿范围是犯罪行为造成的物质损失，因此死亡赔偿金不属于附带民事诉讼的赔偿范围。具体原因有两个。一种是死亡赔偿金属于精神损失，所以不属于附带民事诉讼的赔偿范围。另一种是死亡赔偿金属于间接损失，不是直接损失。但2006年第五次全国刑事审判工作会议明确指出:“附带民事诉讼的赔偿数额，应当以犯罪行为直接造成的物质损失为依据确定。”所以不属于附带民事诉讼的赔偿范围。但无论他们认为死亡赔偿金是精神损失还是间接损失，都有一个共同点，即在附带民事诉讼中判不判死亡赔偿金的问题上，应优先适用刑法和刑事诉讼法的相关规定。三、追根溯源:附带民事诉讼的实体问题应适用民法相关规定

(一)附带民事诉讼的性质决定了其实体问题的法律适用应等同于简单民事诉讼

解决附带民事诉讼中的赔偿范围，是否应适用刑法和刑法？要理解这个问题，首先要分析附带民事诉讼的性质，即附带民事诉讼的性质是刑事诉讼、民事诉讼还是特别民事诉讼。

关于刑事附带民事诉讼的法律性质，学术界有很多讨论。总的来说，主要有三观。即刑事诉讼理论[8]、民事诉讼理论[9]和综合理论[10]。我认为，附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼，理由如下:

1 .刑事诉讼与民事诉讼的区分

刑事诉讼与民事诉讼都属于程序范畴，但它们所处理的案件内容不同，刑事“即刑罚权可以具体行使的事件”，[11]民事诉讼的客体是基于身份或个人生活关系所产生的经济案件。是否属于民事案件的判断，要看原告在诉讼中请求审理的直接对象——诉讼标的。当诉讼标的属于私法调整的相对人之间的权利关系时，即使判断诉讼标的权利关系的前提属于行政或刑事法律效力，仍属于民事案件。[12]
[br/]2。附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼

”刑事诉讼可以说是一种‘公益诉讼’，其目的是惩罚犯罪和保障人权，往往与的宪法秩序联系在一起。附带民事诉讼可以说是维护民事主体私人利益的‘私人诉讼’，其主要目的是解决民事纠纷，维护公民、法人和其他组织的民事权益，它往往与的宪法秩序没有直接关系。”[13]虽然形式上，附带民事诉讼是为解决刑事诉讼过程中的民事赔偿问题而在刑事诉讼中提起的一种诉讼，但附带民事诉讼要解决的刑事和民事实体问题是泾渭分明的，程序规则是分开进行的，即刑事部分和民事部分分开进行调查和法庭辩论，甚至开庭也常常分开进行， 而附带民事诉讼恰恰是“刑事附带民事诉讼”的目的[br/]
具体来说，从诉讼标的来看，附带民事诉讼的诉讼标的是损害赔偿，即解决当事人之间的损害赔偿问题，是法律关系中的一种民事权利义务关系； 从诉讼理由来看，附带民事诉讼的诉讼理由是侵权损害赔偿。这种侵权行为虽然是由刑事被告人的犯罪行为引起的，但犯罪行为同时具有刑事责任和民事责任，其中刑事责任是通过刑事诉讼程序追究的，附带民事诉讼针对的是被告人的民事赔偿责任。此外，解决民事责任的附带民事诉讼还适用当事人处分和调解原则，民事诉讼法关于当事人和诉讼代理人的规定，诉讼保全和先予执行的规定，执行程序的规定。[14]综上所述，附带民事诉讼符合民事诉讼中的诉讼要件，在性质上属于民事诉讼。
[br/]3。附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼

附带民事诉讼本质上是民事诉讼的一种，但与单纯的民事诉讼相比，有其特殊性，在于其“附带性”，即形式上依附于刑事诉讼，主要表现在立案时间依附于刑事诉讼、当事人和刑事诉讼。

附带民事诉讼虽然是一种特殊的诉讼，但其特殊性在于，人们为了节约司法资源等目的，在制度设计上把本来可以作为民事案件单独审理的犯罪引起的人身侵害赔偿案件附加到刑事案件的审理中，从而产生特殊性。换句话说，如果不人为地将两个案件合在一起审理，而是分开审理，不设计刑事附带民事诉讼制度，那么针对犯罪行为造成的侵权损害赔偿而提起的诉讼就应该属于民事诉讼，应该由民事法律法规来解决，这是显而易见的。

综上所述，虽然刑事诉讼专章规定了刑事附带民事诉讼制度，但这一制度只是解决了刑事附带民事诉讼特殊诉讼的程序问题。附带民事诉讼本质上是民事诉讼，要解决的实质问题是侵权损害赔偿，其中死亡赔偿属于民事责任范畴，应由民法相关规定解决，这是逻辑必然。

(二)附带民事诉讼的实体问题不应优先于刑法和刑事诉讼法的相关规定

有一种观点认为:“犯罪是一种严重而特殊的侵权行为，刑法和刑事诉讼法是专门规定这种侵权行为的基本法律。显然，在处理对犯罪行为的赔偿时，应优先考虑刑法和刑事诉讼法的有关规定。”[15]

在我看来，这种观点是站不住脚的，因为:

1。重刑轻民的法律传统已经不能适应现代社会文明的需要。认为在处理犯罪行为赔偿时，应优先考虑刑法和刑事诉讼法的相关规定。这种观点的根源在于“忽视当事人的民事权益，不注意保护当事人的民事权益”的法律传统，以及悠久的封建社会传统，使我们的司法人员养成了一种不正确的观念，即保护和社会的公共利益而忽视和漠视保护当事人的民事权益，的事情再小，公民和法人的事情再大，也是小事。[16]改革开放以来，我国建立了较为完善的社会主义法律体系，法治诉求和人权理念成为新时期社会主义法治建设的基本理念。同时，从目前的观念层面来看，我们已经进入了一个充分肯定私权、尊重个人自由的时代。刑事附带民事诉讼是在行使公权力的同时保护刑事被害人私权的诉讼制度。其中所涉及的公权力与私权利的协调与平衡，从法治与人权的现代司法价值诉求出发，理顺公权力与私权利的平等关系，根除重刑民的司法传统，应该是我们改革和完善我国附带民事诉讼制度时不得不关注的问题。2 .
。刑法的第二性决定了它不具有优先适用性。刑法的第二性是指刑法基于民法和其他法律规范而不是所有违法行为和违法人的调整而进行的第二次调整。[17]也就是说，只有当民法不能充分保护某些利益或者不足以抑制某些危害行为时，才有必要用刑法来保护，刑法规范在某种程度上是立法者的最后手段。[18]认为“在处理犯罪行为的赔偿时，应优先考虑刑法和刑事诉讼法的有关规定”的观点与刑法的第二本性相违背。
[br/]3。这种观点存在逻辑问题。假设我们支持优先适用刑法和刑事诉讼法的相关规定，刑法和刑事诉讼法的相关规定并没有明确将死亡赔偿金排除在附带民事诉讼的赔偿范围之外。至于死亡赔偿金属于物质损失、精神损害、直接损失还是间接损失，由于死亡赔偿金是一个民事法律术语，我们还需要根据民法的相关规定来分析其性质。因此，认为犯罪行为引起的赔偿应当优先适用刑法和刑事诉讼法的规定，是一种逻辑错误。

参考文献

[1]据笔者从河北、河南法官处了解到，两地法院与重庆法院不同:两地法院不仅不支持刑事案件致人死亡的赔偿请求，也不支持刑事案件致人死亡的赔偿请求，即使受害方另行提起民事诉讼。

[2]引自(2011)滨刑子楚字第146号刑事附带民事判决书。

[3]引自(2011)淮中住一38号刑事民事辅助判决。

[4]引自(2011)齐刑民辅字第36号判决书。

[5]引自(2011)渝四中法刑子楚字第00057号刑事附带民事判决书，作于2012年3月30日。

[6]引自(2011)渝四中法刑子楚字第00058号刑事附带民事判决书，作于2012年1月16日。

[7]引自(2012)聚住一初字第21号刑事附带民事判决书，作于2012年7月3日。

[8]参见吴燕萍主编《刑事附带民事诉讼论》，中国政法大学出版社1994年8月版，第2页。

[9]参见刘金友《附带民事诉讼理论与实践》，中国展望出版社1990年4月版，第1页。

[10]参见邵世兴、刘璇:《刑事附带民事诉讼疑难问题研究》，中国检察出版社2002年5月版，第3页。

[11]王汉章主编:《法学词典》，上海大东书店，1934年，第599页。

[12](日)《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年4月版，第10页。

[13]姜伟、范:刑民交叉案件处理机制研究，《法律与业务研究》2005年第4期。

[14]参见孙颖、:《刑事附带民事诉讼新论》，人民法院出版社1994年版，第7页。

[15]张军，主编:新刑事诉讼法及司法解释适用解答，人民法院出版社2003年版，第180页。

[16]http://www.zfwlxt.com/mljt/showdetail.aspx? Id = 1599[br/]
[17]英国新分析法学大师哈特主张法治理论，即所谓初级规则与次级规则相结合。在他看来，基本规则或首要规则要求人们做某些行为或禁止人们做某些行为；第二个规则是附属的，它引入新的规则来废除和修改旧的规则，并确定其范围和运作方式。第一种规则产生义务，第二种规则授予权力。参见(英)H·l·a·哈特《法律的概念》(第2版)，徐家畔李译，法律出版社2006年版，第77页。本文讨论的第一性定律和第二性定律都没有这个意思。

[18](德)汉斯、海因里希·杰塞克、托马斯·威根特:《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年，第3页。

(作者单位:重庆市第四中级人民法院)