收钱没办成事的行为如何认定(收受财物后退还不够及时行为的认定)

[典型案例]

牟林，原某市某大型国企副董事长，2014年11月升任董事长。王是一家私营公司的实际控制人，其公司一直与该国有企业有业务往来。林某升任董事长后，2015年3月，王某为了在某业务上照顾林某，送给林某现金100万元。林明知故犯，接受了100万元。2015年6月，林将该100万元退还给王。2018年，王因其他案件被羁押，举报情况。侯麟承认了此事，并坦承党的十八大后，反腐力度不断加大。收到王某的钱后，他犹豫是否把钱还给王某。最后，他下定决心要还。在此过程中，林某并未对王某的公司提供明显帮助。

[不同意]

本案的争议点是林是否犯有受贿罪。

第一种意见认为，林没有帮助对方谋取利益，并在三个月内返还了款项，属于司法解释规定的“及时返还”，受贿罪不成立。

第二种意见认为，林明知对方有所求，在收受请托人钱款三个月后才返还，不属于“及时返还”，而是受贿罪的既遂，赃款赃物的返还应认定为轻案。

第三种意见认为，林某明知对方有请托行为，收受他人钱财。但鉴于其在较短时间内主动退赃，且退赃动机不是被动的，而是内在的、主动的，在实践中应贯彻“前车之鉴，治病救人”的方针，结合林违纪违法、认罪悔罪态度等其他因素综合把握。

[评论]

笔者倾向于第三种意见，结合案例，分析如下。

一、理解和把握“及时归还或上交”中的“及时”

2007年“两高”的《关于办理贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第九条规定:“工作人员收受请托人财物后及时返还或者上交的，不属于受贿。工作人员受贿后，因本人或者与受贿有关的人或者事被查处，为掩盖犯罪而退回或者上交的，不影响受贿罪的认定。”该司法解释从正反两方面界定了什么构成受贿罪，什么不构成受贿罪。但《解释》中并未明确多久为“及时”，导致实践中在认定“返还财产”行为时争议颇多。例如，在上述案例中，一个有争议的焦点是三个月是否“及时”。

要准确把握“及时”的含义，不仅要从字面上理解，还要理解《意见》的本意。“两高”之所以作出上述规定，是为了将客观上收受他人财物，而主观上不愿意受贿的行为排除在处罚之外。比如受托人强行留下财物后离开，或者行为人不知道受托人给予的财物的价值，事后才发现财物有价值，等等。本案中，由于行为人不具有受贿罪的主观故意，根据刑法主客观相统一的原则，不能认定为受贿罪。同时，为防止放纵受贿主观意愿，掩盖因调查自己或相关人员而返还财物的犯罪行为，司法解释从反面作出了规定，堵住了法律适用上可能出现的漏洞。

在深刻理解这一规定目的的基础上，可以发现“时间性”不仅是一个客观的时间概念，也是法律所列举的反映行为人主观故意的客观证据。因此，判断是否“及时”的关键不在于时间的长短，而在于行为人受贿的真实主观意愿。因此，“及时”可以分为两种:一种是在相当短的时间内，如一两天内归还财物，足以推定行为人主观上没有受贿的故意；另一类是时间稍长，但有其他证据证明行为人主观上确实有返还或者上交的意愿，但返还和上交时间因客观条件而延迟。比如工作人员收到财物后，马上去外地出差，然后归还。实践中可以结合其他因素来判断行为人收受财物时的主观意志，如收受财物时的表现，是否明确拒绝；返还财产前的表现，是否主动联系受托人，表示返还意思或有返还行为等。显然，本案不属于上述两种情形，不应认定为“及时”返还。

二是“空白区”是司法解释有意留下的。

除了《意见》中提到的返还或自首的正反两种情况外，实践中大量的情况是介于两者之间:行为人在收受财物时有受贿的故意，但经过一段时间后，由于各种主客观因素，最终在案发前将财物返还给请托人，如何认定这种行为给实践带来很多困惑和争议。以上案例都属于这一类。事实上，“两高”的起草者在制定意见时，并不是没有考虑到这种情况，而是认为这种情况的认定比较复杂，在司法解释中故意没有明确，而是留给实务部门具体把握。《意见》的起草人之一刘伟波是这样解释的:“有人认为，收受他人财物，虽未及时退还或上交，但在案发前根据事实自动退还或上交的，不能以受贿罪论处，其中为他人谋取利益，致使公共财产、和人民利益遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法有关规定定罪处罚。该意见在承认这种情况在性质上已构成犯罪的同时，主张一般不作为犯罪处理。主要考虑是:贯彻宽严相济的刑事政策，充分发挥司法的影响和教育功能，节约司法成本，提高办案效率。而且为他人谋利的行为造成重大损失，构成玩忽职守等其他犯罪的，依法追究相应的刑事责任，客观效果不会忽视犯罪。经研究，这种情况不作为受贿罪处理，有一定的实践合理性，但在法律上没有依据。而且会不会出现先收钱再观望的情况也是个问题。所以意见中没有规定，实践部门可以结合受理的时间、金额等具体情况，依法从轻或者无罪处理。”

三、如何把握“空白区”的行为认定

毋庸置疑，从理论上讲，除主观故意缺失外，只要行为人明知请托人有营利事项，并且实施了收受财物的行为，就已经构成受贿罪，退赃情节只作为量刑情节考虑。但任何理论都需要满足实践的需要，也正是因为这个原因，最高法在出台上述司法解释时，有意留有“空白色地带”，给实践留有一定的自由裁量权空。

那么在实际操作中，如何把握“空白区”的标准才能得到更好的效果呢？笔者认为，要真正发挥法律条文“社会关系调节器”的作用，不能机械地一刀切，简单地将所有“未及时归还”的行为都认定为既遂犯罪。而是要在“惩前毖后、治病救人”的方针指导下，具体把握“收受财物后返还上交行为”的罪与非罪标准，把握行为人返还财物时的心理状态这一关键，做到全面。在实践中，我们可以关注以下因素:

人在回归和上交行为时的心理状态。一般来说，行为人返还或者上交财物的原因有很多，但最终可以判断返还或者上交财物是个人的主动选择，还是有某种原因迫使其不得已而为之，是更主动还是更被动，这才是应当考虑的首要因素。比如，行为人在收受财物后的一段时间内，因接受警示教育，或因家庭意外、突发疾病等原因，产生了深深的戒备，认为平安、安稳才是最重要的，于是主动选择返还或上交财物。虽然造成该行为的动机必然是恐惧、害怕被追究等因素，但总体来看，行为人积极、真诚地返还了财物，属于迷途知返、自我后悔，综合考虑效果。相反，如果行为人收受了多个请托人的财物，但只返还了一个请托人的财物，此时的返还原因中，不信任请托人或害怕被追究或觉得无法“办成事”的比例更大，返还行为具有一定的消极性和侥幸心理，应认定为受贿完成后的赃物返还。

返还时间、财物数额、营利项目是否完成、行为人的悔罪态度等受贿犯罪事实应作为辅助因素考虑。一般来说，退赔时间越早，悔罪程度越大，退赔时间越接近案发时间，悔罪程度越小；如果是司法解释规定的收受财物数额“特别巨大”，且需要较长时间才能返还或者上交的，则需要在宽大处理中慎重对待；行为人是否完成了为委托人谋利的行为，谋利是否违法，行为人的悔罪态度等受贿犯罪事实，也应当予以考虑。

总的来说，在实践中，需要执法者和司法人员从内心深处秉持实事求是、无私奉献的精神，坚持整体思维和法治思维的统一，依法依规进行裁量。只有这样，才能遵循罪刑法定的精神实质，真正发挥法律作为“社会关系调节器”的作用。

(艾平作者单位:中央纪委监委第十三审查调查室)

来源:中国纪检监察报作者:艾平