黑吃黑犯法怎么判(银行卡犯罪中下游“黑吃黑”案件定性分析)

胡上海市杨浦区人民检察院检察员；

上海市区律师事务所实习律师

内容:实践中，对于将自己的银行卡出售给他人，并跟踪银行卡存款流向挂失，从而将卡内的钱据为己有的行为的性质存在一定争议。从不同的角度将其认定为掩饰、隐瞒犯罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、侵占罪、上游犯罪或盗窃罪的共同犯罪。考虑到银行卡虽属于账户持有人，但银行卡内资金属于实际使用人(即电信诈骗分子)，应认定为盗窃罪。

关键词:盗卡共同犯罪

一、基本情况简介

被告人纪某某在广西期间，为牟取利益，将存有其手机卡和身份证的银行卡以2000元的价格出售给被告人童某某。2019年10月29日，被害人翁某某遭遇电信诈骗，其在“诺德外汇”app上以投机外汇投资为名诈骗损失共计135.5万元人民币，其中20万元人民币汇入吉某某账户。

当日，吉某某通过银行微信官方账号发现其银行卡被转入一笔20万元人民币(后查明系被害人翁某某所转)，于是与童某某串通，得知这笔钱可能是“凯歌”用于洗钱的钱，产生了吞掉这笔钱的想法，遂前往银行挂失补卡，将钱取走并均分。Y市法院认为，被告人纪某某提供资金账户协助转移资金，明知是犯罪所得，主观上表现出占有他人诈骗的资金的目的，客观上实施了窝藏、转移他人诈骗所得钱款的行为，已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处纪某某有期徒刑3年2个月。

二。争议和分歧

现实世界中，银行卡作为商品公开买卖，并由此获得、出售、使用，已经形成了一条默契十足、市场需求旺盛的灰色产业链。但在本文描述的案例中，违法行为在先，没想到背后有“陷阱”，以“捏卡”的方式截留诈骗财物，可谓“螳螂捕蝉，黄雀在后”。这种利用银行卡进行电信诈骗的下游行为，通过将自己的银行卡卖给他人挂失，并跟踪银行卡存款的流向，从而将卡内的钱作为自己的行为类型。实践中称之为“夹卡”，也是近期频发的“黑吃黑”的新型犯罪手段。但在实践中，这种行为的性质和罪名往往存在争议，同案不同判的情况经常存在。

在这种情况下，Y法院认为行为人犯有隐瞒或掩饰罪行的罪行。究其原因，一方面，结合行为人的认知能力，对于购买他人银行卡的行为，出售银行卡的一方应当明知该行为不合法且卡内钱款去向不明，仍将银行卡出售给他人谋取蝇头小利，可以认定为吉某某明知银行卡用于转移犯罪所得的故意；另一方面，结合行为人的取款方式、获利情况，被告人纪某某协助实施存款、转账，为他人可能实施的洗钱、内幕交易、送礼等违法行为提供虚假借口。，属于不法分子利用本人身份证从事违法犯罪活动，仍提供给对方的情形。但在侦察活动中，银行卡实际使用人与账户持有人不一致，给司法机关办案增加了难度，应以掩饰、隐瞒犯罪事实定罪处罚。

但在实践中，对于这种掐人行为的定性存在较大争议。有的法院认为应该构成诈骗罪。这主要有几个原因:第一，行为人在出售银行卡之前，已经将银行卡私下绑定到自己的手机上，这样就可以实时知道银行卡上水分的变化，已经设置了具有“欺骗”特征的“陷阱”。其次，行为人可能构成诈骗罪中的“三角诈骗”。行为人利用其银行卡账户持有人的身份，骗取银行挂失并取出钱款。作为银行的财产保管人，只需要进行形式上的审查。通过向银行谎称自己的卡意外丢失，行为人让银行相信他是存款的主人，从而将钱交付给行为人。名义上他向银行谎称自己的卡丢了，让银行轻信，但实际上他把钱拿走了，换了张新卡挥霍掉了。人骗银行处置受害人的钱，被骗人(财产处置人)是银行，受害人(实际持卡人)是将钱存入银行卡的持卡人，符合三角诈骗的构成。再次，有些法院认为，诈骗罪比其他犯罪更能准确地评价这种行为的危害性。例如，(2020)京03第317号判决书称，“根据有关法律规定，个人以其真实姓名办理银行账户，享有权利和义务。余振水河系涉案银行账户持有人丁某、余振水等人通过挂失止付可以取得对银行账户内款项的最终支配权，被害人对此应当知情并有所期待，故被害人存在财产处置行为。此外，查明丁某等人在以真水名义开立银行账户前，有非法占有被害人钱款的故意，并在被害人将钱款打入银行卡的当天挂失冻结，后通过补办手续将钱款转走。但盗窃罪不能准确、全面地评价其行为的故意和特征，故本案应以诈骗罪处理。”

有人认为该行为构成信用卡诈骗罪。第一，本罪的前提条件是储蓄卡可以纳入本罪的客体。根据相关司法解释，刑法规定的“信用卡”是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、现金存储等全部或者部分功能的电子支付卡。因此，司法机关在作出判决时，不应机械地区分储蓄卡和信用卡。其次，具体来说，该行为符合信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的行为类型。从犯罪对象来看，该行为实际上对银行的风险防控提出了更高的标准，对银行卡的经营秩序造成了一定的破坏性。信用卡诈骗罪的客体是的金融监管秩序。当行为达到一定程度的危害性时，对信用卡诈骗罪的规制可能更符合我国对这种违法行为的规制目的。第三，信用卡诈骗罪与诈骗罪是个别与一般的关系。本案及其他同类型案件中，利用自己的账户挪用他人存款的行为属于犯罪工具。利用信用卡作为犯罪工具实施诈骗的人，根据特别法优于一般法的原则，可以认定构成信用卡诈骗罪。

也有观点认为构成侵占罪。原因如下:第一，银行卡账户持有人占用银行卡内存款。所谓占有，是指对财产的实际支配。占有分为事实占有和法定占有。从法律或普通人传统观念的法律占有关系来看，账户持有人占有银行账户存款。账户持有人虽然不是银行卡的实际使用人，但在法律意义上也属于银行卡内存款的保管人。他可以随时挂失银行卡占用卡内资金。无论银行卡发生什么变化，卡内存款始终处于账户持有人的实际控制之下，账户持有人是银行账户内存款的保管人和占有人。因此，擅自挂失、转移存款的行为符合“非法将他人财物据为己有”的行为要件。其次，对于突然将一笔不明款项转入自己的卡内，缺乏占有基础，属于不当得利，账户持有人应当有将该笔不明款项保管在自己名下的义务。保管的钱被挪用，拒不归还的，可以成立侵占罪。最后，虽然行为人主观上有非法占有财物的目的，但无论是银行卡的实名发行，还是挂失的程序，都是符合相关规定和形式的，不符合“窃盗”和“欺骗他人”的行为特征，因此界定侵占罪最为妥当。

也有观点认为，上游犯罪应当作为共同犯罪处理。一方面，截留赃款并据为己有的行为属于上游犯罪的继续。即使行为人不知道上游犯罪的具体情况，但对于赃款的性质，他知道贪污、赌博等违法行为的可能性，充分说明其主观上有帮助家人洗赃款的意图。也就是说，此时无论家庭是否有贪污、赌博等违法行为，都在行为人的认知范围内，应当按照主犯之罪认定共犯。此外，在司法实践中，没有参与上游犯罪的具体实施，只是参与帮助转移赃款的，一般以共犯论处。如(2019)民07刑终第196号判决书称，“被告人饶凯作为涉案银行卡的申请人，通过挂失方式收受银行卡内资金，不符合盗窃罪的构成要件。鉴于本案证据显示涉案银行卡内的资金系被其他犯罪分子以电信诈骗方式骗取，认定被告人饶凯的行为属于诈骗较为妥当。”

中在实践中大多数法院都将这种行为定为盗窃罪。基于实际存款人持有银行卡并能实际取钱的事实，可以肯定银行卡的实际使用人是存款的占有人。虽然名义上这笔钱在银行卡账户持有人的账户下，但显然不归银行卡账户持有人所有。以非法占有为目的，通过挂失的方式秘密窃取他人财物的，应当认定为盗窃罪。例如，(2017)刑初字第0106号1458判决认为，“被告人与被害人之间不存在委托保管关系，涉案财物不是遗忘物或埋藏物。被告人以秘密窃取的方法将自己不占有的财物非法转移给自己，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。”

三。观点评论

笔者结合其他法院的判例对本案进行分析，总结观点如下:

(1)本案不构成包庇罪。

Y区法院认为纪某某犯掩饰、隐瞒犯罪事实罪，提交人认为这一观点值得商榷。隐瞒犯罪主观故意犯罪必须具有帮助上游犯罪分子隐瞒、掩饰犯罪所得及其收益的直接故意。吉某某主观上只有侵占他人财物的故意，而没有明知他人正在实施犯罪活动而帮助他人掩饰、隐瞒其犯罪所得的故意。客观上，掩饰、隐瞒犯罪与盗窃、抢劫等侵犯财产罪的区别，主要看行为与上游犯罪的关系。掩饰、隐瞒犯罪是对上游犯罪分子的事后帮助。基于上游犯罪分子的意愿，就非法资金的转移达成共识。盗窃、抢劫等其他侵犯财产罪，说明行为人与上游犯罪分子不是共犯，而是直接导致上游犯罪分子目标下降空，从而侵犯其利益。这种情况下，两家互不认识。纪某某事先不知道上游犯罪行为，客观上没有帮助上游犯罪人完成犯罪行为。很明显，他是为了小利而将银行卡出售的，只有在卡内有金钱转移的情况下，他才具有违法故意，所以开始了“黑吃黑”的活动，属于新的犯罪活动的开始，应当作为独立的犯罪行为进行评价。再次，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的目的是阻碍司法机关对上游犯罪的刑事侦查效率，其侵害的法益是的司法秩序；这个案件也是因为受害人报警电信诈骗引起的。纪某某的行为主要造成了他人财产的损失，侵害的客体主要是他人财产。

(2)本案不构成共同犯罪。

根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三项，两高之一明知他人实施电信网络诈骗，“为其提供信用卡、资金支付结算账户，并帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现”， 以共同犯罪论处”和《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定:“事先与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。 “两个条文明确，是否属于上游犯罪的共同犯罪，主要看行为人与上游犯罪人是否事先合谋。如果存在共谋，明知上游犯罪实施，在犯罪的继续阶段分赃，只是上游犯罪实施阶段的不同分工，应以共犯论处。如果没有共谋，只是在犯罪结束后加入帮助转移赃款，此时应认定为掩饰、隐瞒犯罪。但是

本案中，根据纪某某、童某某的供述，他们并不知道上游犯罪分子“凯歌”的身份，只是隐约猜测可能是因为洗钱等原因需要银行卡。根据口供笔录，他们发现自己和上游犯罪人并不认识，也不知道上游犯罪的具体实施情况。即使将银行卡提供给上游犯罪分子，也只是完成盗窃目的的必要手段，与盗窃的手段和目的构成关系。因此，纪某某的办案行为不符合共同犯罪中“明知”的主观故意，不属于共同犯罪。

(3)本案不构成诈骗罪，也不构成信用卡诈骗罪。

诈骗罪的路径在于通过捏造事实或者隐瞒真相，使他人产生误解，从而处分自己的财产。本案不存在银行或受害人被骗的情况。对于行为人来说，不存在虚构事实、隐瞒真相的情况；对于受害者来说，他们根本不知道挂失补卡的行为，更不会产生错误的想法。即使认为是三角诈骗，行为人隐瞒真相，也不存在银行诈骗的情况。本案的特殊之处在于，行为人“骗”银行为自己的账户办理财产。在这里，银行的审查义务不宜过高。虽然行为人取的存款是从银行取出的，但按照一般的社会观念，本案中银行并没有被骗。基于合同关系，可以进行形式审查，认为开户人是银行卡的持有人，这样就可以补办卡。至于卡里的存款属于谁，银行作为中介，不需要问，也没有权利问。因此，银行卡的实际使用人和银行都不属于刑法角度的“基于误解交付财物”的情形。

就信用卡诈骗罪而言，笔者认为不能构成信用卡诈骗罪。首先，笔者愿意承认银行借记卡是信用卡的一种，具有犯罪客体的形式要件。但关键问题是，作为银行卡的开户人，行为人是否“冒用”了他人的信用卡？这就涉及到一个信用卡的归属问题。本文认为，在以个人名义开卡并交给他人使用的行为中，“卡”和“卡所指现金”的所有权是分离的。具体来说，“卡”属于账户持有人，“钱”属于实际使用人。本案中，笔者的核心观点是，对存款没有所有权的人提取存款构成盗窃、诈骗等犯罪；如果存款是为了占有而不是所有权而处分的，则成立侵占罪。首先要明确的一点是，作案使用的银行卡应该属于开户人。(但卡内资金不属于账户持有人，具体如下所述)从概念占有和事实占有的概念意义上讲，账户持有人不是一个事实概念，而是一个规范概念；实际持卡人是一个事实概念，不是一个规范概念。根据合同的相对性原则，在银行开立账户的法律行为是由账户持有人做出的。如果银行卡丢失被拾到，找到持卡人最方便也是唯一的方法就是找到开户人在银行的名字。此时，无论是一般的社会观念，还是相关的金融惯例，银行卡的主人就是账户持有人。另一方面，账户持有人对其发行的银行卡拥有永久权利。即使账户持有人把银行卡给了别人，账户持有人也永远是账户持有人。实际用户在不使用信用卡的情况下，不可能是实际用户。有学者将账户持有人与实际使用人的关系比喻为工作人员与其近亲属(非工作人员)的关系。近亲属作为特定关系人，为他人谋取利益，收受他人财物，可能构成“斡旋受贿”。根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，在受贿罪中，工作人员是主犯，近亲属是从犯。同样，与实际持卡人相比，账户持有人也是附随的，被附随的。无论信用卡在哪里转账，在对卡负有法律责任的主体中，账户持有人首当其冲。回到本案，挂失自己所有的银行卡，是正当行使自己的权力，不属于“冒用他人信用卡”的行为类型。

(4)本案不构成侵占罪。

对占有关系的判断直接影响到侵占罪及其他犯罪的性质。如果是非法占有自己拥有的财物，属于侵占罪。非法侵占他人财物是另一个罪。根据刑法理论，侵占罪侵犯的法益不仅包括财产所有权和财产利益，还包括委托关系。这种情况下的“钱卡分离”状态，也意味着挂失和取款是两种需要独立评价的行为。如果本案被认定为侵占罪，就意味着被评价为犯罪的不是挂失、补办新卡、取款的行为，而是挪用或者取款后拒不归还的行为。但本文认为，本案中，账户持有人对卡内存款不具有所有权，吉某某对银行卡内资金不具有所有权，与侵占罪不同，其特征是未作为前具有合法占有。

一方面，本案不存在监护关系。持卡人和实际使用人互不认识，唯一接触的是中间人童某某。但根据口供记录，童某某的“凯歌”身份并不明确。在这条收单银行卡的灰色产业链中，上下家联系并不紧密，不存在实际用户委托储户保管钱款的可能。另一方面，占有不仅需要控制财产的客观事实，还需要主观上控制财产的意识。本案中，纪某某是将银行卡卖给童某，只是贪图其身份信息开卡获得的几千元小利，对银行卡内的资金完全没有意义，对转入储蓄卡内的钱款缺乏占有基础。

(5)本案应定性为盗窃罪。

笔者认为，这种行为构成盗窃罪。与其他侵犯财产罪相比，本案有几个关键问题，符合盗窃罪的特征。

虽然银行卡属于账户持有人，但银行卡内的资金属于实际使用人(即电信诈骗分子)。笔者对此有几点看法:首先，就存款的内涵而言，现代货币具有流动性，一般遵循“占有即全部”的原则。但有一个例外，就是现金不作为货币使用，放在流通领域的时候，要根据它的状态来分析。比如，作为具体的“印鉴金”，应当根据“印鉴占有”的一般原则来判断印鉴属于委托人。一旦现金进入银行并成为存款，它就应该属于对其拥有实质性权力的人。原因在于，无论银行卡内的资金来源是否合法，可以肯定的是，银行卡是由实际使用者实际保管和使用的。实际用户在存款、转账时，是在行使自己的提现权，密码只有一个人掌握，其他人无法直接控制卡内的钱。所以卡内资金实际上一直处于被银行卡实际使用人所有的状态。其次，就账户持有人与卡内存款的关系而言，由于银行卡实际使用人与账户持有人的分离，某种程度上账户持有人与存款的关系更加疏远。从本案可以看出，银行卡并非吉某某保管，其对卡内是否会有资金、资金来源、资金用途等情况一无所知，更谈不上对卡内资金的占有意识，更谈不上对卡内存款的所有权。如果是指占有存款，恐怕是不能接受的，因为某种意义上有被处罚的可能。比如主人出门，把钥匙交给邻居保管，邻居拿着钥匙进主人家里拿走财物。如果把这种行为归为挪用公款，是无法让公众信服的。就存款而言，账户持有人虽然有一定的处分可能，但没有合法的处分存款的权利。最后，有观点认为，卡内资金来源不明，可能是上游犯罪分子获得的赃款，应该属于上游犯罪的受害人。但如果刑法不承认持有赃物和违禁品，就会导致“黑吃黑”现象泛滥，没有财产法益秩序。从上面可以看出，卡里钱的主人是银行卡的实际使用者(电信诈骗犯)。

本案中，吉某某应当按照以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的盗窃罪定罪量刑。

账户持有人挂失、补卡、取钱的行为属于秘密窃取他人财物。与诈骗罪通过积极的行为导致被害人误解并交付财物相比，盗窃罪具有秘密性，是指行为人以自认为不会被被害人发现的方式，违背自己的意志秘密转移财物。纪某某去银行挂失卡的行为，不能被银行卡的实际使用人(电信诈骗分子)发现。对于电信诈骗分子来说，这种行为是隐秘的，是违背他们意愿的。本案行为符合转移占有的特征。本案中，中行通过补办新卡的方式，将他人拥有的财产转移到自己的控制之下，这是将“他人所有权”转移到“自己所有权”的过程。行为人通过主动挂失补卡，切断了银行卡实际使用人对卡内存款的实际占有，进而取得了卡内钱款对银行的债权，符合非法转移他人占有的行为要件特征。