职务侵占17万已退还可能判刑吗(挪用后又贪污如何定罪)

来源:中央纪委监委网站

三堂联审|挪用后如何定罪挪用？从河南鲁山县人民法院审判委员会原委员吴案说起

中央纪委监委网站程维

图为鲁山县纪委监委调查人员讨论吴案相关问题。杨·

特邀嘉宾

冯金辉，鲁山县纪委委员(鲁山县纪委第五监督检查室原主任)

张国庆鲁山县纪委案件审理室主任

五常市鲁山县纪委监察局第九审查调查室主任

柯新英舞钢市人民检察院检察员职务

李人民法院审判员职务

编者按

这是一起人民法院执行人员利用职务之便，贪污挪用案件执行款被查处的案件。本案中，吴作为鲁山县人民法院审判委员会委员、执行二庭庭长，其犯罪特点是什么？吴被指控犯有贪污罪。在两种情况下，执行款也是贪污的数额。这两笔钱是否应该同时认定为侵占罪和侵占罪的数额？吴汉在两起挪用案的执行中，将10万元用于理财，但理财赎回后，又将这10万元借给他人收取利息。同样的数额被挪用两次，挪用的数额应该如何确定？我们特别邀请相关单位的工作人员来分析一下。

基本事实:

吴，男，1968年4月出生，原任河南省鲁山县人民法院执行局副局长、执行二庭庭长、审判员、审判委员会委员。

一.腐败。2013年4月至2016年6月，吴利用职务之便，在办理案件执行相关工作中，贪污案件执行款共计372033.62元。其中，2013年4月，吴在河南某公司与某建筑公司施工合同纠纷案执行过程中，利用职务之便，侵吞执行款138533.62元。2013年7月，吴在河南某园林绿化公司与平顶山某公司工程承包合同纠纷案执行过程中，利用职务之便，贪污17万元。

2.挪用公款。2012年12月至2017年4月，吴大展利用职务之便，挪用5867515.8元用于个人理财和他人经营。其中，2012年8月，吴办理了一张具有理财功能的“金卡”，并在中国工商银行庐山支行理财经理李某某的推荐下开通了“童玲运通”活期理财功能。吴同意并授权李某某使用该卡购买理财产品。至2017年4月，吴大展共挪用12笔执行款共计5867515.8元购买理财产品，获利19158.33元。2015年7月、2016年8月，吴大展分两次挪用执行款共计10万元，借给李某某经营，利息4万元。

吴主动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，并主动上缴全部违法所得，法院对其减轻处罚。

调查过程:

【立案调查】2020年11月16日，鲁山县监委对吴涉嫌严重违纪违法问题进行立案调查，11月20日采取拘留措施。

【行政处分】2020年12月31日，鲁山县监察委员会给予吴开除公职处分。

【移送审查起诉】经指定管辖，2020年12月31日，鲁山县监委将吴涉嫌贪污、挪用公款一案移送武冈市人民检察院依法审查起诉。

[公诉]2021年2月5日，武冈市人民检察院以吴涉嫌贪污、挪用公款一案，向武冈市人民法院提起公诉。

【一审判决】2021年8月6日，武冈市人民法院以贪污罪判处吴大展有期徒刑二年六个月，并处罚金20万元。以挪用公款罪判处吴有期徒刑二年六个月；决定判处有期徒刑四年六个月，并处罚金20万元。

1.作为鲁山县人民法院审判委员会委员、执行二庭庭长，吴的犯罪特点是什么？为什么武大寒的案子是异地起诉和审判？

冯金辉:2020年8月，鲁山县纪委监委根据群众举报，在一起执行案件中，核查到吴涉嫌向申请执行人索要现金和购物卡。根据收集的证据和分析判断，鲁山县监察委员会对吴立案调查，并采取拘留措施。得知自己被调查后，吴大展写材料，交代了利用挪用案件执行款购买理财产品的问题。

吴的违法犯罪有两个明显的特点:一是有章不循，有章不循，知法犯法。早在2006年，最高人民法院就发布了《执行款物管理规定(试行)》，其中第十条明确规定:执行款物专用账户内的资金需要支付时，执行人员应当填写《支付案件审批表》，经执行院长或者主管院领导批准后，交财务部门办理。但吴在2011年4月担任鲁山县人民法院执行二庭庭长后，无视规定，绕开法院财务部门，未经执行局局长或主管副院长同意，在银行办理了一张银行卡，并使用该卡存取案件执行资金。第二，竭尽全力，抢来抢去，不择手段。吴每次办理执行案件，总是挖空空心思，利用申请人急于拿到执行款的心理，找各种理由向申请人要钱或者直接从他经手的执行款中扣除。就这样，吴大展累计贪污案件执行款37万余元。

张国庆:考虑到吴是鲁山县人民法院的法官、审判委员会委员，在工作期间涉嫌贪污、挪用公款，其主要作案地点、工作地点均在鲁山。鲁山县人民法院作为案件承办单位，不适合对该案进行司法审判。为确保案件公平公正审查起诉和审理，根据《河南省关于加强查办党员、监事等涉嫌违法违纪案件协作配合的规定(试行)》，鲁山县监委提请平顶山市监委请示平顶山市人民检察院对该案异地提起公诉。

2.吴大展提出，其在李某某的推荐下办理了具有理财功能的“金卡”，主观上是为了方便转移案件执行款，没有挪用公款的故意，故不应认定其犯挪用公款罪。如何看待这个意见？

杨五常:吴指出，办理银行卡或理财卡的根本目的是为了工作，方便执行资金的支付，不存在挪用公款的主观故意。而且理财卡里的钱是临时放在卡里的，不影响执行工作，是及时足额发放给申请人和被执行人的，不属于挪用公款。对此，我们认为挪用公款罪在主观上具有直接故意，即行为人明知是挪用公款用于其他目的，其犯罪目的是非法取得公款的使用权。至于行为人的侵占罪的动机，可能有各种各样的动机，动机如何不影响侵占罪的成立。具体来说，挪用公款罪在主观上具有以下特征:1。挪用公款是违法的。即行为人未经批准或许可，私自、自动违反规章制度使用公款。2.挪用的本意是指公款的私用、挪用、占用和借用。行为的目的是使用，而不是占用公款。3.挪用不是挪用公款，而是准备归还，其特征是擅自借款。即使挪用后不能返还，也不是由于行为人主观故意占有，而是由于行为人意志以外的客观原因。

本案中，吴及其辩护人否认其有挪用公款的主观故意，主张未造成不良后果。但综合证据，在吴大展办理上述银行卡时，李某某得知吴大展是为了方便转移执行款。为了完成任务，他向他推荐申请一张“金卡”，开通“童玲运通”活期理财功能。吴大展将该卡的密码告知李某某，并授权李某某随时使用该卡记录的公款购买金融产品。至2017年4月，吴大展、李某某共挪用执行款12笔共计586万余元。吴汉对李某某使用其银行卡购买理财产品的行为知情，不反对。其具有明显的挪用公款的主观故意，足以认定其与李某某构成共同挪用公款罪。

3.辩护人提出，第一次贪污案中的38533.62元，第二次贪污案中的17万元，已经属于贪污数额的一部分，应当从贪污数额中扣除。你觉得这个意见怎么样？

柯鑫:挪用公款和贪污是两种社会危害性不同的犯罪。一般来说，它们很容易被区分，但在特殊情况下，可能会出现定性上的混淆。两者的区别在于:第一，侵害的对象不同。两罪虽然都侵犯了公共财产权利，但侵犯程度不同，社会危害性也不同。贪污罪侵犯的是公共财产所有权中的所有占有、使用、收益和处分的权力，而侵占罪侵犯的只是公共资金的占有、使用和收益的权利。二是主观故意不同。贪污罪的主观故意是非法占有公共财物；挪用公款罪的主观故意是暂时占有、使用公款并打算以后归还。判断挪用公款是否转化为贪污罪，应当根据主客观相一致的原则，具体判断行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。第三，他们的行为方式不同。客观上讲，贪污罪的特征是利用贪污、盗窃、欺骗等方法，将公共财物据为己有；挪用公款罪表现为擅自决定使用单位的公款。

吴在涉嫌贪污的第一案中的38533.62元，已经属于挪用公款的一部分:2013年4月，吴在收受某案全部执行款598533.62元后，将其中的498533.62元存入其工行卡中，其余10万元以现金形式侵吞。存入银行卡的498533.62元随后被挪用购买理财产品。理财产品到期后，吴将上述498，533.62元转给申请执行人460，000元，并将剩余应支付的38，533.62元侵吞。在第二起涉嫌职务侵占罪的案件中，17万元也是侵占罪的一部分:2013年7月，吴收受案件执行款222万元，全部存入其工行卡中，并购买了理财产品。一个月后，吴仅向申请执行人支付了205万元，其余17万元被侵吞。综合上述证据，吴挪用公款购买理财产品的犯罪行为在挪用两案执行款38533.62元、17万元之前已经完成，独立构成挪用公款罪。贪污后，吴将部分执行款据为己有的行为构成贪污罪。因此，挪用、贪污的数额应独立计算，不存在重复认定。

4.辩护人提出，吴借给李某某用于业务的执行款10万元为第二次挪用，不应重复认定为挪用数额。对此，同一笔钱被挪用两次，挪用的数额应该如何确定？

李:2015年7月，吴将案件执行款5万元(曾挪用作理财)借给李某某经营。2016年5月，李某某向吴偿还本息。2016年8月，吴大展将案件执行现金5万元(用于理财)借给李某某使用。2020年10月，李某某向吴大展还清本息。吴分两次挪用公款10万元，收取利息4万元。

至于辩护人的意见，关键在于如何认定挪用公款罪的数额。目前，我国刑法及相关司法解释并未规定如何认定多次使用同一笔公款。实际上，各地的做法不尽相同。有的认为应当累计计算，有的认为应当以犯罪时未支付的实际数额确定挪用公款的数额。我们认为，同一笔公款多次挪用时，不应累计计算。人多次挪用同一笔钱，侵犯了同一笔公款的使用权，造成损失的，限于该笔钱。因此，不应多次挪用同一笔公款的数额累计。1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“挪用的公款多次不还的，挪用的公款数额累计计算；多次挪用公款，将后来挪用的公款归还以前挪用的公款，挪用的公款数额以犯罪时未偿还的实际数额认定”。基于此，是否存在返还情节是多次侵占罪数额累计计算的重要考量因素。《解释》第四条规定的情形只是公款被多次挪用并归还的一类情形，并不能涵盖实践中公款被多次挪用并归还的所有情形。按照《解释》第四条制定的逻辑，规范明确对退赔情节给予积极评价，鼓励行为人积极退赔相应款项，给予刑法较轻评价。基于对立法原则的把握，本罪犯罪数额认定的一般规则可以概括为:多次挪用且不存在返还情形的，犯罪数额应当累计计算；多次挪用且有归还情节的，犯罪数额不应累计计算。

本案中，吴两次认定挪用同一笔公款罪的数额，基本标准是“在同一时间段内对公款实际造成法律侵害的数额”。吴先后两次挪用10万元理财款，但理财款兑付后，又以借款形式再次挪用。同样的金额确实被挪用了两次。虽然两次挪用都有好处，但应确定单次挪用的数额，多次挪用可考虑作为量刑情节。辩护人的意见被法院采纳。