聚众斗殴如何免于起诉(法律适用：刑诉法修正案附条件不起诉解读与应对)

摄影:石磊

[编者注]本文是笔者在2012年刑事诉讼法修正案颁布后不久，结合司法实践对附条件不起诉条款的解读，意在抛砖引玉。

刑事诉讼法修正案首次确立了未成年人刑事案件的审理程序，这是立法对20多年来未成年人刑事司法实践的肯定。同时，首次规定附条件不起诉，即刑事诉讼法第271条至第273条。在司法实践中，虽然一些地方检察机关进行了一些试点，但在立法上将它确立为一项制度，对检察机关和人民法院来说是一个全新的课题，面临着挑战。

一、附条件不起诉的内涵。

附条件不起诉是指人民检察院对部分犯有轻罪的未成年人决定暂不起诉，然后根据其表现决定是否起诉的一种制度。《刑事诉讼法》第二百七十一条第一款规定，未成年人涉嫌犯刑法分则第四章、第五章、第六章规定之罪的，可以处一年以下有期徒刑，符合起诉条件，但是有悔改表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉决定。人民检察院在作出附条件不起诉决定前，应当听取公安机关和被害人的意见。附条件不起诉制度是起诉便宜主义和功利主义刑罚观所强调的主要刑罚目的，即一般预防在未成年人刑事诉讼中的体现和运用，是为了给犯有轻罪的未成年人一个改过自新的机会，避免刑罚执行带来的不良影响，客观上防止刑法中短期自由刑的滥用，符合非监禁刑罚轻缓化的趋势，帮助他们接受教育，重新融入正常的社会生活。根据法律规定，可以理解为必须满足以下条件:

1。从适用罪名来看，涵盖了大部分涉及未成年人的犯罪行为。由于未成年人的特殊性，其涉嫌犯罪行为往往发生在刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中。第五章侵犯财产罪；第六章扰乱社会管理秩序罪规定的犯罪，如故意伤害、盗窃、抢劫、抢夺、寻衅滋事、聚众斗殴、敲诈勒索等。，在未成年人中很常见，都在这个列表中。虽然立法规定附条件不起诉仅限于上述三章的犯罪，但在司法实践中已经涵盖了未成年人所涉及的大部分犯罪行为。

2。从规定的有期徒刑期限来看，是指可能判处一年以下有期徒刑的刑罚。刑诉法修正案颁布后，有学者撰文指出，附条件不起诉制度中的有期徒刑是法定刑，而从刑法的规定来看，法定刑只有部分规定为1年以下有期徒刑。我不这么认为。我这里说的是可能适用的刑罚，即实际裁判宣布的刑罚而不是法定的刑罚。因此，如果综合考虑犯罪人的犯罪地位、未成年人在犯罪中的从属地位以及犯罪后的自首、立功等量刑情节，依法从轻或者减轻处罚后，多数刑事案件中的未成年人可能被判处一年以下有期徒刑的刑罚，适用的案件数量相当多。在讨论修正案时，有人建议将附条件不起诉的范围扩大至三年监禁。这个意见没有被采纳。理由是:如果延长到三年有期徒刑，起诉的自由裁量权是否过大是一个有争议的问题。作为一个新的程序，采取循序渐进的方式更为合适。而且根据刑法关于未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚的规定，依法减轻处罚的，其原罪处罚可能是七年以上有期徒刑。如果这么严重的罪行不被起诉，就会被起诉。笔者认为，由于规定刑是适用刑，即宣告刑，基本涵盖了所有轻微轻罪案件，已经一步到位，不存在循序渐进的问题。实践中值得注意的是，虽然修正案规定了不是法定刑，但检察机关在判断是否判处一年以下有期徒刑时，应当非常谨慎，因为大多数轻微犯罪行为基本都是轻微的，如果加上各种量刑情节，就有可能适用下一级刑。比如对未成年人采取轻微暴力抢钱的案件，在抢劫罪、寻衅滋事罪等罪名上存在争议。如果考虑处理未成年罪犯，据不完全统计，2011年，上海某区法院少年法庭判处一年以下有期徒刑的，占该院判决未成年人犯罪总数的61.24%。中国的刑事诉讼程序是基于起诉和审判分离的原则。同时，《刑事诉讼法》第十二条规定，未经人民法院依法判决，不得对任何人定罪。如果检察机关任意决定，其检察自由裁量权过大，会有为他人代理的嫌疑。

3。符合起诉条件。这意味着案件的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，符合刑事诉讼的起诉条件。根据刑事诉讼法第一百七十三条第一款、第二款的规定，没有犯罪事实或者有刑事诉讼法第十五条[2]规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处或者免除刑罚的，人民检察院可以决定不起诉。当然，对于不符合法定起诉条件的嫌疑案件，即事实不清、证据不确实的，或者决定不起诉的嫌疑案件，或者补充侦查解决的，不适用附条件不起诉。

4。未成年人表示悔罪。为此，可以理解为具有良好的认罪态度，或者向被害人道歉，积极进行赔偿，取得谅解等。只有同时符合上述四个条件，人民检察院才能对未成年犯罪嫌疑人作出附条件不起诉决定。

值得一提的是，检察机关在作出附条件不起诉决定时，可以把握几种例外情况:

⑴缺乏监管条件的未成年犯罪嫌疑人不能作为附条件不起诉的适用对象。【/s2/】因为附条件不起诉要设定一定的考验期，所以要根据犯罪嫌疑人的表现来最终决定。如果监管条件不具备，最终决定缺乏调查依据，附条件不起诉制度中刑罚的威慑作用就无法存在。

(2)共同犯罪中的未成年犯罪嫌疑人一般不适合附条件不起诉。由于共同犯罪中的被告人对犯罪行为负有共同责任，对其中一部分人适用附条件不起诉决定，将直接影响整个案件事实和证据的认定，增加案件审理的难度。

(3)有前科的未成年犯罪嫌疑人一般不能适用附条件不起诉。虽然刑法修正案(八)已经明确规定未成年人犯罪不构成累犯，但这是考虑到未成年人犯罪的特殊性，在立法中规定的从重处罚的免除原则。即使涉嫌犯罪较轻，法定刑较低，但犯罪记录是客观存在的，说明存在一定的人身危险性。对未成年人犯罪适用附条件不起诉决定，不利于改造未成年犯，防止其继续犯罪。附条件不起诉制度的立法本意是针对偶犯、初犯和涉嫌犯轻罪的未成年人[3]。因此，有犯罪记录的未成年犯应作为例外处理。

在规定权利的同时，必须建立一定的制约和监督机制。附条件不起诉制度赋予检察机关很大的自由裁量权。虽然这种权力在实现个人正义方面发挥着重要作用，但如果行使不当，就会侵犯公民的基本权利，破坏的法治。因此，规范检察机关的附条件不起诉处分权，并给予利益相关者一定的救济渠道，是极其必要和自然的。为了平衡各方利益，法律规定，人民检察院在作出附条件不起诉决定前，还应当听取公安机关和被害人的意见，充分了解案件情况和未成年人的个人情况，然后判断对其适用附条件不起诉决定是否适当。有学者建议，检察机关在作出附条件不起诉决定前，可以增加社会调查和心理干预环节。笔者认为可行。前者是人身调查，后者是缓刑和挽救，为作出附条件不起诉决定打下坚实基础。在这一部分，中央综治委预防未成年人犯罪领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部、共青团中央联合制定的《关于进一步建立健全办理未成年人刑事案件配套工作制度的意见》有相应规定。在司法实践中，许多检察机关都进行了尝试，取得了良好的效果。

二。附条件不起诉决定的制约因素。

根据《刑事诉讼法》第二百七十一条规定，公安机关、被害人、法定代理人、未成年犯罪嫌疑人、法定代理人的意见直接影响检察机关附条件不起诉制度的实施。当立法规定上述受害者的权利时，并不表明他们的法律代表也包括在内。笔者认为，当被害人是未成年人时，其诉讼权利自然被其法定代理人取代，所以这里的“被害人”应理解为“被害人及其法定代理人”(以下简称被害人包括法定代理人)。

这种制约因素体现在:

第一，如前所述，人民检察院在作出附条件不起诉决定之前，应当听取公安机关和被害人的意见。这是作出附条件不起诉决定的前提条件。同时，对附条件不起诉决定有异议的，立法规定了救济，即根据《刑事诉讼法》第一百七十五条、第一百七十六条，公安机关有权请求复议、复核。被害人可以向检察机关申诉后向法院起诉，也可以直接向人民法院起诉。对此，人民检察院在依法作出附条件不起诉决定前，应当向公安机关和被害人发出书面协商函。人民检察院依法审查作出决定后，还应当将相应的决定送达公安机关和被害人。

其次，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人拥有一票否决权。刑事诉讼法第二百七十一条第三款规定，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院附条件不起诉的决定有异议的，人民检察院应当作出起诉决定。虽然立法没有要求未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人事先同意，但一旦提出异议，可以否决。实际上，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对检察机关是否作出附条件不起诉决定拥有主导权，这符合诉讼原则。刑事诉讼强控审判分离，司法权是我国宪法赋予人民法院的专属权利。实践中也存在部分未成年人的涉嫌行为不构成犯罪，或者犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情况。如果未成年犯罪嫌疑人或法定代理人为了获得无罪判决而要求及时移送审判并提出异议，这是人权保障的需要，因为检察机关的附条件不起诉决定是酌定不起诉，而不是法定不起诉。毕竟给当事人增加了一定的司法附随义务，限制了未成年犯罪嫌疑人的人身自由。因此，检察机关确认符合起诉条件的，应当提起公诉，由人民法院判断是否构成犯罪以及如何定罪量刑，并依法保障其辩护权。

目前，在司法实践中，对不起诉的监督虽然有公安机关的复议和审查，也有被害人和犯罪嫌疑人的申诉，但主要是以事后的书面监督为主。但根据刑诉法修正案规定，人民检察院在作出附条件不起诉决定前，应当听取公安机关和被害人的意见。但由于法律没有明确规定公安机关和被害人意见的效力，因此该意见对检察机关是否作出附条件不起诉决定不具有约束力。附条件不起诉制度是本次立法为未成年人刑事案件设立的一项新制度。笔者认为可以对是否作出附条件不起诉决定设立听证程序，即公安机关、被害人、犯罪嫌疑人、法定代理人对作出附条件不起诉决定的案件有异议的，可以举行听证。一方面也体现了听证程序的准司法性质，即被动和中立。通过听证和评议，可以形成客观公正的听证决议，防止附条件非诉权的滥用；另一方面，体现了相互参与、尊重各方当事人诉讼主体地位的原则，可以充分调动各方当事人的积极性，充分发挥附条件不起诉听证的应有效果。[4]

三。附条件不起诉的相关问题

1。检查期间遗漏或再次发生的犯罪数量。

《刑事诉讼法》第二百七十三条规定，被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在审判期间又犯新罪或者在附条件不起诉决定作出前发现有其他犯罪需要起诉的，人民检察院应当撤销附条件不起诉决定，提起公诉。从上述规定可以看出，这与刑法中缓刑、假释、监外执行期间发现的新罪或者遗漏的性质完全不同。后者只要法官依职权取消对新发现事实的审理，就可以按照刑法数罪并罚原则处罚。其中，同种事实构成一罪，不同种事实构成数罪。但是，刑事诉讼法第273条的规定就不一样了。如果在附条件不起诉的侦查过程中发现不作为或者累犯，笔者认为，根据刑事诉讼中的起诉与审判分离原则，不经人民法院审判就认定不作为或者累犯的事实是否成立，尚为时过早，先分析事实中的罪数。在司法实践中，不排除附条件不起诉决定被撤销后，即使检方认为事实清楚，证据确实，也会出现诉讼到法院审理后不构成犯罪的情况。因此，只有通过刑事诉讼的正当程序，才能最终确认同一事实是否构成一罪，不同事实是否构成数罪。

撤销附条件不起诉决定，将审查起诉的事实提请法院，是值得讨论的。经过审理不构成犯罪，法律是否应该规定对未成年人的救济程序？因为刑事诉讼法规定，未经人民法院依法判决，不得认定任何人有罪。笔者认为附条件不起诉实际上是给涉嫌犯罪的未成年人设置了一定的负担，从起诉的角度来看是“有罪”的，是其检察自由裁量权的适用。半年到一年的考察期类似于刑罚中的缓刑期，当他们被法院认定无罪时，应给予一定的司法救济。

2。附条件不起诉的法律性质

《刑事诉讼法》第二百七十三条第二款规定，被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内不具有上述情形的，人民法院应当在考验期满后作出不起诉决定。这里的不起诉决定的法律性质是否具有定罪效力，值得讨论。我们知道，在1996年刑事诉讼法修改之前，理论界和实务界对免予起诉的存废存在争议。最后，免于起诉制度被立法废除。同时，考虑到要给检察机关留有适当的自由裁量权，将原来免予起诉的一些案件改为不起诉，即1979年刑事诉讼法中“人民检察院对于依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以免予起诉”改为现行刑事诉讼法中“对于犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院决定不起诉”。这样，用非刑罚方法去争取和挽救一部分犯了相对较轻罪行的人，鼓励他们重新做人，以减少打击范围，扩大教育范围，可能更有好处。不起诉的决定具有实际终止诉讼的效力。为了彻底禁止未经法院判决就对公民定罪的“免予起诉”这种不正常做法，1996年修改《刑事诉讼法》时特别规定，未经人民法院依法判决，不得对任何人定罪。这一规定意义深远。[5]《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款称为“酌定不起诉”，与同一法律中的“法定不起诉”有本质区别。法定不起诉是起诉权的自治，是依法作出的。1996年刑事诉讼法规定了“刑法第十五条规定的情形”，而修正案除上述规定外，还规定了“没有犯罪事实”。酌定不起诉则不同。立法规定“犯罪情节较轻”。正因为如此，酌定不起诉的不起诉人如果对决定不服，可以在收到决定后七日内向检察院提起上诉。同级或者上级人民检察院作出不起诉决定不当的，应当撤销起诉。在程序上，保障犯罪嫌疑人的合法权益，确定罪犯是否有罪的最终决定权还是在人民法院。事实上，当时废除了免予起诉制度，同时扩大了不起诉案件的范围，为现行未成年人刑事诉讼中建立附条件不起诉制度预留了空的空间。笔者认为附条件不起诉制度的法律性质可以归为酌定不起诉，符合刑事诉讼法第266条第1款“教育、感化、挽救未成年人，坚持教育为主、惩罚为辅”的主旨。

3。《刑事诉讼法》修正案实施后，人民法院能否对判处一年以下有期徒刑的人建议撤回起诉？有一种观点认为，刑事诉讼特别程序中的附条件不起诉制度和暂缓判决是给“孪生兄弟”看的。如果提请法院审理的未成年人犯罪案件，经法院审理后认为应当判处一年以下有期徒刑，且有悔改表现的，给予缓刑判决，并给予一定的考察期，那么对于同样的情形，可以维持法律适用的平衡。两人都在司法实践中受到过审判。而这次刑诉法修正案在这个问题上“厚此薄彼”，并没有确认已经审理的人民法院的“暂缓判决”。2013年修正案实施后，人民法院实际判处刑事案件未成年被告人1年以下有期徒刑的，可以建议检察机关撤回起诉。否则会造成未成年犯事实相同，但处罚不平衡。笔者认为，上述观点不无道理，但鉴于立法并未确认“暂缓判决”制度，且检察机关移送案件的情况各不相同，同时刑事诉讼实行诉审分离原则，公诉案件不能“倒流”，人民法院应充分尊重检察机关的诉权，只需依法作出判决即可。

四。附条件不起诉制度立法后的期待

1。人民法院受案数量可能会减少。根据司法经验，附条件不起诉规则无论是从罪名上，还是从刑罚适用上，基本涵盖了绝大多数未成年人犯罪案件。对涉嫌实施轻罪的未成年人进行司法分流，是法治的进步。同时，这一制度的建立确实会对少年审判产生一定的影响，也会在一定程度上影响司法资源的配置。以上海为例。上世纪80年代，全市各区县都设立了少年审判庭。到了90年代，上海市高级人民法院指定管辖未成年人刑事案件，其中案件减少的原因很多。目前在上海实行的是“1+2+5”(即一个高院、两个中院、五个基层法院)的模式，在基层法院一级仍然实行。刑事诉讼法修正案实施后，法院受理的未成年人刑事公诉案件可能会减少，需要及时处理。是否调整政策值得进一步讨论。笔者认为，对部分实施轻罪的未成年人进行司法分流后，公检法家庭能够各司其职，有效落实刑事诉讼法未成年人刑事案件特别程序中的规定，真正做到“教育第一，惩罚第二”。

2。青少年犯罪的自诉案件可能会增加。[/s2/]目前我国仍处于矛盾凸显期，这也体现在少年审判上。一些成年受害者不愿意宽恕，对少年犯“毫不留情”。同时，为落实双向保护原则，保护未成年被害人利益，未成年人犯罪自诉案件可能会增多。根据刑事诉讼法的规定，案件被害人不服附条件不起诉决定的，可以在收到决定后七日以内向上一级人民检察院提出上诉，要求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。人民检察院维持附条件不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉，被害人也可以不起诉直接向人民法院起诉。这里的起诉是刑事诉讼中的第三类自诉，比第一类和第二类自诉案件要宽泛得多，不适用调解。被害人向人民检察院申诉，向人民法院提起诉讼的，人民法院受理被害人诉讼后，应当及时告知有关人民检察院。人民检察院应当终止复查。目前基本没有涉及未成年人的刑事自诉。附条件不起诉制度实施后，估计还会增加，这也需要人民法院及时应对。同时，人民法院受理案件后，人民检察院应当将相关案件材料移送人民法院。这在一定程度上可以帮助被害人完成举证责任。

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[1]王尚新:《中华人民共和国刑事诉讼法修改要点指南》，载《刑事诉讼法修改前后条文对照表》，人民法院出版社2012年3月第1版，第17页。

[2]《刑事诉讼法》第十五条规定:有下列情形之一的，不追究刑事责任；已经立案侦查的，撤销案件，或者不起诉，或者终止审判，或者宣告无罪: (一)情节明显轻微，危害不大的，不认为是犯罪；(二)犯罪已过追诉时效期限的；(三)特赦令免除处罚的。(四)对依照刑法应当告诉才处理的犯罪，不告诉或者撤回告诉的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(六)其他依法免除刑事责任的。

[3]马·:《未成年人犯罪刑事处理制度研究》知识产权出版社，2009年3月，第1版，第256-257页。

[4]马·:《未成年人犯罪刑事处理制度研究》知识产权出版社，2009年3月，第1版，第247-248页。

[5]崔敏:《中国刑事诉讼法的新发展——刑事诉讼法修改讨论综述》，中国人民公安大学出版社，1996年4月，第1版，第137页。