原告可以申请拘留被告吗(【警务参考】虽殴打他人，但系初次违法，作出拘留五日行政处罚属处罚失当)

南昌市公安局青山湖分局治安管理局陶某:二审其他(公安)行政判决书

(2020)赣刑终字第401号71、二审行政南昌铁路运输中级法院，2020年12月29日

上诉人(原审原告)陶某，男，1966年3月22日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。

委托代理人:王一蒙，北京市史静(南昌)律师事务所律师。

委托代理人:黄河涛，江西鑫源律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)南昌市公安局青山湖分局，住所地南昌市青山湖区南京东路* *，统一社会信用代码113601000145106932。

法定代表人:姚彦，该分局局长。

委托代理人刘水明，该分局副局长。

委托代理人:吴智勇，江西丘正华律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)南昌市人民政府，住所地南昌市红谷滩新区新福路* * */法定代表人黄喜忠，该市市长。

委托代理人黄小兰，市司法局工作人员。

委托代理人:李洪臣，江西张羽律师事务所律师。

原审第三人余某，女，1968年2月1日出生，汉族，住所地江西省南昌高新技术开发区。

上诉人陶某因不服被上诉人南昌市公安局青山湖分局(以下简称青山湖分局)行政处罚、南昌市人民政府(以下简称市政府)行政复议，不服南昌铁路运输法院(2020)第51号赣7101号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陶某、委托代理人王一萌、被上诉人刘水明、委托代理人吴智勇、被上诉人、被上诉人及市政府的委托代理人、原审第三人余某到庭参加了诉讼。这个案子已经结了。

一审法院查明，2019年1月30日11时许，第三人余某陪同熊某到位于南昌市青山湖区的欧亚汽车服务有限公司，向原告陶某索要欠款。在此期间，第三人独自先在公司4号楼(原告在公司的住所)二楼找到原告，以原告欠熊某钱、熊某欠第三人钱为由，要求原告代熊某归还欠款。在此期间，原告陶某与第三人余某发生纠纷，导致肢体冲突。随后熊某和原告司机龚某赶到现场，将第三人带离现场。同日，第三人向被告青山湖分局下属唐山派出所报案。汤山派出所做了报案笔录，出具了伤情鉴定委托书，告知第三人到南昌市青山湖区公安司法鉴定中心进行伤情鉴定。当天，南昌市青山湖区公安司法鉴定中心出具了《人体损伤检验证明书》。经鉴定，第三人左颞部皮肤红肿，左季肋骨红肿，大小3.0X2.0cm。可以形成身体损伤的钝力，损伤程度构成轻伤。2月8日，第三人因肋骨疼痛加重到南昌市洪都中医院检查，发现左侧第五前肋不完全骨折，遂通知南昌市青山湖区公安司法鉴定中心。2月14日，法医在《人体损伤检查证明书》上记录了检查结果。

2019年3月7日，原告到唐山派出所接受讯问。4月10日，唐山派出所组织原告与第三人进行调解，但未达成协议。5月23日，青山湖分局对原告涉嫌殴打第三人一案进行立案，并制作了立案登记表。汤山派出所对熊某、原告司机龚某、原告公司员工进行了询问，并对第三人龚某做了辨认笔录。6月5日，汤山派出所根据上述调查结果拟定了处罚意见，并填写了《行政处罚审批表》((汤审)字[2019]第0065号)。获准后，在处罚前告知原告，并形成行政处罚告知书，同时告知原告享有陈述和申辩的权利。原告的陈述和答辩。同日，被告青山湖分局向原告作出行政处罚决定书，以原告的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定为由，决定给予原告行政拘留五日的处罚。原告申请暂缓执行，被告青山湖分局作出《暂缓执行行政拘留决定书》(合公(唐)合监字[2019] 0001号)，决定对原告暂缓执行行政拘留。

2019年8月2日，原告向被告市政府提起行政复议。被告市政府于8月5日决定受理此案。因案情复杂，于10月8日决定延期30日立案，后于12月2日作出行政复议决定。复议决定认为，青山湖分局认定原告实施了殴打第三人的违法行为并无不当，处罚适当。但青山湖分局在接到第三人举报后，未及时受理和查处，受理办案时限逾期，期间未按规定办理延期手续，造成轻微程序违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项规定，市政府确认青山湖分局作出行政处罚决定的程序违法。原告不服，请求法院下达命令:1。撤销被告青山湖分局作出的(汤字)[2019]第0908号行政处罚决定书；2.撤销行政复议决定。被告市政府[2019] 323号。

一审法院认为:1。被告青山湖分局依法调取的卷宗材料显示，第三人系与原告发生冲突后受伤，经鉴定为轻伤；原告虽然在四次询问笔录中否认殴打第三人，但承认与第三人发生肢体冲突，并推搡第三人。熊陈述，看见原告打第三人耳光，第三人被打倒在地，原告继续对第三人拳打脚踢；龚称跟随熊上楼，看见原告与第三人争吵。原告将第三人推给龚，龚将第三人拉走时，第三人用手摸其面部。程桂花说，事件发生时他不在现场；在第三人第四次询问笔录中，均指出被原告殴打，并指出熊某、龚某、到现场看了原告殴打她的部分过程。根据上述材料，结合第三人、龚某的辨认笔录等证据材料，青山湖分局作出原告伤害第三人的鉴定，并无不妥。原审认为第三人与熊串通恶意勒索原告，证据不足，不予支持。2.根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，本案中，被告青山湖分局综合考虑原告违反治安管理行为的对象、后果、主观恶性程度等因素，认为原告违法行为轻微，在处罚幅度内对原告处以行政拘留五日并无不当。原审意见认为，在第三人非法侵入原告住宅的情况下，原告的行为不应视为违反治安管理，没有证据证明第三人对原告违反治安管理，故不予支持。3.对原告知被告青山湖分局当日作出处罚决定，处罚程序流于形式，执法目的不当的意见。本案中，青山湖分局在作出治安管理处罚决定前，告知了原告治安管理处罚的事实、理由和依据，并告知其依法享有的权利。最后，根据案件事实依据和法律规定，于当日作出处罚决定，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条第一款、第二款和第九十五条第一项的规定，行政处罚结果无不当。原告不服处罚结果，申请暂缓执行，青山湖分局决定暂缓执行。行政处罚程序并未影响原告行使诉讼救济的权利，也不足以否定处罚结果的正当性。需要指出的是，青山湖分局违反了“及时受理”的规定，办案时间明显超过了法律规定的期限。市政府作出的行政复议决定超过法定期限，有轻微程序违法的。

综上，被告市政府作出的复议决定和被告青山湖分局作出的处罚决定，虽然程序存在瑕疵，但不足以否定或影响原告行使诉讼救济的权利，原告的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告陶的诉讼请求；案件受理费50元由原告负担。

上诉人陶某不服原审判决，提出上诉:1。依法撤销江西省南昌铁路运输法院(2020)第7101号行政判决第51号；2.依法修改、撤销青山湖分局作出的[2019]0908号行政处罚决定书；3.依法修改、撤销市政府作出的[2019]323号行政复议决定；4.本案一、二审诉讼费用由两上诉人负担。事实和理由如下:1。一审法院不应采纳余某、熊某关于陶某殴打余某的笔录，认定“青山湖分局作出上诉人伤害原审第三人的认定无不当”是错误的。首先，根据于2019年1月31日的询问笔录，案件发生时熊不在现场；其次，余某2019年1月31日的询问笔录和熊某2019年4月17日的询问笔录与陶某殴打余某的描述不符。余某、熊某关于陶某殴打余某的笔录，在无其他证据的情况下，不予采信。另外，龚虽然看到于用手摸自己的脸，但事发时并不在现场，是后来去的。于用手摸脸的细节当然不能证明陶殴打或故意伤害于。2.一审法院认定“没有证据证明余某对陶某违反治安管理”是错误的。首先，余某在陶某不知情的情况下，擅自进入陶某所在单位的住所，属于违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十条规定的“非法侵入他人住宅”；其次，根据南昌市新建区人民法院(2019)甘0112第403号民事调解书，与余存在债权债务关系的是熊某，陶某与余不存在债权债务关系，对熊某不存在偿还义务。于要求陶偿还债务是一种没有任何事实和法律依据的麻烦行为。第三，陶在余某非法侵入住宅时挥手赶走余某，不应认定为违反治安管理的行为，不应予以行政处罚。换个角度说，即使陶某的行为被认定为违反治安管理行为，由于于某的过错明显，且伤情明显轻微，根据公安部《关于公安机关处罚部分违反治安管理行为自由裁量权的指导意见》第四十条，陶某也应当以“情节轻微”处罚，处500元以下罚款，而不是按照一般情况治安拘留五日。3.青山湖分局作出的行政处罚程序流于形式，属于随意执法，执法目的不当。本案中，根据青山湖分局提供的《行政处罚告知笔录》、《行政处罚审批表》、《行政处罚决定书》，青山湖分局于2019年6月5日一天内，在未充分考虑涉案违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度的情况下，完成了治安管理处罚事先告知、审批、核准等程序，对陶某的合法权益造成了损害。综上，陶没有殴打余某或故意伤害余某身体的行为，余某确有“非法侵入他人住宅”和“寻衅滋事”的行为，一审判决确有错误。

被上诉人青山湖支行答辩称:1。被申请人作出的(唐字)[2019]第0908号行政处罚决定书事实清楚，证据确实充分。2019年1月30日11时40分左右，上诉人陶某因债务问题，在南昌市青山湖区欧亚汽车服务有限公司将余某打伤。经青山湖区公安司法鉴定中心鉴定，余某伤情为轻伤。以上事实，有陶某的询问笔录、余某的询问笔录、辨认笔录、熊某的询问笔录、人体损伤检验证明等证据证实。针对上诉人是否殴打余的问题，陶在笔录中承认与余发生肢体冲突，将余摔倒在地，并推搡余；熊称看见上诉人打余耳光，余被打倒在地，上诉人继续打余。龚称跟随熊上楼，看见上诉人与余某吵架。上诉人将余某推给龚某。龚某将余某带走时，余某用手摸了摸他的脸。余某在4份笔录中被上诉人殴打，并指出熊某、龚某等人看到了上诉人殴打余某的部分过程。根据上述材料，一审法院认定“青山湖分局作出原告伤害第三人的认定并无不当”。事实很清楚，没有错误。关于余某是否擅自闯入上诉人陶某住宅的问题，本案发生在南昌市青山湖区欧亚汽车服务有限公司，纠纷位于以该公司名义注册的有限责任公司，而非建房用地，上诉人主张纠纷位于其私人住宅没有法律依据。上诉人主张余某与熊某相互勾结，以碰瓷方式敲诈勒索，无充分证据证明。一是所谓威胁短信号码来源不明，其真实性和合法性存疑；二、上诉人提供的恐吓短信收到时间为2019年4月12日至4月17日，被申请人处罚上诉人的原因发生在2019年1月30日。两者之间没有联系，恐吓短信与本案无关；第三，民事调解书是在本案发生后的2019年4月18日作出的，与本案无关；最后，关于熊利用黑恶势力威胁上诉人及其家人的事实，上诉人应当向有关部门举报进行调查，与本案无关。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，本案中，被申请人综合考虑上诉人违反治安管理的对象、后果、主观恶性程度等因素，认为上诉人违法行为情节较轻，在处罚幅度内对上诉人处以行政拘留五日并无不当。2.被申请人公户作出的(唐决字[2019]第0908号)行政处罚决定存在轻微程序瑕疵，但程序瑕疵不足以撤销上述行政处罚决定。被申请人在办理上诉人行政处罚案件中，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》的有关规定，制作了《受理案件登记表》、《行政处罚审批表》、《行政处罚决定书》、《暂缓执行拘留审批表》、《暂缓执行行政拘留决定书》等程序性文书。2019年1月30日，民警接到余报案后，立即制作报案笔录，出具体检单，并到案发现场调查，寻找在场证人，制作询问笔录。由于事件发生在春节前后，警方多次电话联系上诉人，上诉人均以出国旅游、回老家过年为由，未能及时到派出所接受调查。根据公安机关的执行

被上诉人市政府答复称，市政府作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律和法定程序正确，依法驳回上诉人的全部诉讼请求。

原审第三人余某提出，其于2019年1月30日被陶某殴打。当天就去青山湖分局汤山派出所报了案，做了笔录。当天下午，经青山湖区公安司法鉴定中心鉴定，伤情为轻伤。事实清楚，证据充分。陶某应承担法律责任，请求执行拘留陶某五日的行政处罚。

双方向一审法院提交的证据材料已全部随案调取。二审认定的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。

二审期间，上诉人提交了以下两组证据。第一组证据:1。陶和熊的声明；2.陶还款证明复印件；3.刘晓芳(欧亚公司财务人员)描述。证明熊某与陶某之间不存在债权债务关系，于某恶意尾随陶某进入二楼极其私密的卧室，严重侵犯了陶某的合法权益。陶某离开余某是陌生人无礼时的本能反应，也是一种正当防卫的私力救济。因为过错在于，所以即使于倒地，于也要自己承担一切后果。第二组证据:1。2020年9月，省党校企业家学习***讲话精神培训班通讯录一份；2.2020年9月11日中共江西省委党校结业证书一份；3.青山湖区营商环境建设局出具的青山湖区100家重点企业名单；4.最高人民法院院长周XX在十三届全国人大三次会议上的讲话。事实证明，50多岁的陶是一位成功的民营企业家。本案中，余某存在明显过错。如果贸然将陶某拘留五天，有违我国政策，与保护企业家的精神严重不符。

被上诉人青山湖分局提交视频，证明证人熊在公安机关的陈述属实。

青山湖区公安司法鉴定中心鉴定人谢某当庭陈述:本人具备鉴定人资格。2019年1月30日对余的体表损伤进行了拍照和记录，并于当日作出鉴定意见。

上诉人在二审法院出示的两套证据。经本院认证，第一组证据存疑，陶与熊之间的债权债务关系不在本案范围内。第二组证据与陶是否殴打于无关。综上，两组证据均不予采信。

关于证人熊的证言可否采信的问题。本院证明:①熊在唐山派出所做了笔录，证明陶殴打于。②熊先认识陶，后认识于，陶在二审法庭上说关系很好，于说关系一般。③在青山湖分局提交的视听资料中，熊再次表示其在派出所的陈述属实。可见，熊与双方当事人均有利害关系，其证言可以作为证明案件事实的证据之一。

关于人体损伤检验证明书是否可以接受的问题。公安部《公安机关办理伤害案件规定》第二十条规定，人身伤害鉴定应当由县级以上公安机关鉴定机构的两名以上鉴定人负责。本案中，青山湖区公安司法鉴定中心只有一名鉴定人对涉案伤情进行鉴定，严重违反法律规定。其作出的《人体损伤检查证明书》不能作为涉案行政处罚的依据，鉴定意见我院不予采纳。

本院认为，本案争议的焦点是被上诉人青山湖分局作出的行政处罚决定书认定的事实是否清楚，程序是否合法，处罚是否适当。

青山湖分局作出的行政处罚决定认定的事实是否清楚。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定“殴打他人或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节轻微的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。“本案中，根据在案证据和各方陈述，余某以陶某欠熊某款、熊某欠余某款为由，前往江西欧亚汽车服务有限公司要求陶某代熊某归还欠款。期间，余某与陶某发生言语争执，引发肢体冲突，致余某倒地。余某随后向青山湖分局汤山派出所报案，但公安机关并未前往现场出警。余某向公安机关报案后，公安机关进行了调查。在公安机关的四次询问中，陶虽否认殴打第三人，但承认与第三人发生肢体冲突，并推搡第三人。结合第三人于某的报案笔录、询问笔录、辨认笔录及证人龚的辨认笔录等证据材料，可以证明陶某曾殴打于某。陶某主张余某擅自闯入其单位住所主张与其无关的债权，存在寻衅滋事行为，因缺乏证据证明对寻衅滋事行为的查处属于公安机关职权，本院不予支持。

青山湖分局作出的《行政处罚决定书》程序是否合法。青山湖分局作出治安管理处罚决定前，应当依法制作行政处罚告知笔录，告知上诉人作出治安管理处罚的事实、理由和依据，告知其依法享有的权利，符合法律规定。青山湖分局虽然逾期，有轻微的程序违法，但对上诉人的权利没有实际影响。

青山湖分局作出的行政处罚决定书中的处罚是否适当。《公安机关关于对部分违反治安管理行为酌情处罚的指导意见》第一部分第十一条规定:对于《治安管理处罚法》规定为“情节轻微的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”的违反治安管理行为，同时， 具有较轻处罚情节或者是第一次违反治安管理，没有造成危害后果或者社会影响，也没有其他法定酌定情节的，一般决定适用500元以下罚款。 本案中，上诉人第一次违法，没有造成危害后果和社会影响。青山湖分局综合考虑上诉人违反治安管理的对象、后果、主观恶性程度等因素，决定上诉人的违法行为无不当，但对上诉人拘留五日的行政处罚不当，我院依法将行政处罚变更为罚款五百元。

综上，被告的行政处罚决定书认定的基本事实清楚，但处罚不当，法院予以变更。申诉复议决定维持原处罚决定，应予撤销。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款、第七十九条、第八十九条第一款第二项、第三项之规定，判决如下:

1.撤销南昌铁路运输法院(2019)第7101号51号行政判决；

2.撤销南昌市人民政府作出的宏府复字〔2019〕323号行政复议决定；

三。变更南昌市公安局青山湖分局(唐)字[2019] 0908号行政处罚决定书“给予行政拘留五日”为“给予陶罚款500元”的行政处罚。

一、二审案件受理费各50元，由被上诉人南昌市公安局青山湖分局负担。

这是最终判决。

史斌法官

朱法官

陈蓉法官

在2000年12月29日

法官助理黄

职员陈建