我的二审怎么是庭询(平安普惠（2018）粤01民终11918号)

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

(2018)粤01民终第11918号

上诉人(原审第三被告):欧阳*，男，一九八九年五月二十四日出生，汉族，住广州市花都区。

委托代理人:曾碧莹，广东古古律师事务所律师。

委托代理人:陈智涛，广东古古律师事务所律师。

被上诉人(原审第一被告):李*(原名李*)，男，1982年6月19日出生，汉族，联系地址:韶关市武江区。

被上诉人(原审第二被告):周*，女，一九八七年二月二十八日出生，汉族，住广州市海珠区。

被上诉人(原审原告):平安普惠融资担保有限公司，住所地江苏省南京市汉中路2号亚太商务大厦13楼B、C单元。

法定代表人:YONGSUKCHO，总经理。

委托代理人:张，广东天穗律师事务所律师。

委托代理人:杨喜峰，广东天穗律师事务所律师。

上诉人欧阳*因追偿权纠纷，不服广东省广州市海珠区人民法院(2017)第7512号民事判决，向本院提起上诉。法院依法组成合议庭开庭审理了此案，目前庭审已经结束。

平安普惠融资担保有限公司一审主张:

1.判令第一被告李*向原告平安普惠融资担保有限公司支付赔偿金额253897.16元(其中赔偿本金234000元、赔偿利息1521元、赔偿罚息18376.16元)；

2.判令第一被告李*向原告平安普惠融资担保有限公司支付赔偿金滞纳金16757.21元(以赔偿金253897.16元为基数，自2017年1月25日起，按0.1%日计算，至被告清偿全部款项之日止；暂至2017年3月31日，滞纳金16757.21元)；

3.判令第一被告李*承担原告平安普惠融资担保有限公司需要支付的律师费10000元；

4.判令第二被告周*和第三被告欧阳*连带清偿上述费用；

5.判令三被告承担原告平安普惠融资担保有限公司为实现债权而支付的全部费用，包括但不限于本案的诉讼费、担保费等。

一审法院经审理认定:

2015年11月5日，平安普惠小额贷款公司(甲方即出借人)与第一被告李*(乙方即借款人)签订了编号为0J64073000275-001的借款合同(个人版)，约定借款金额为30万元；贷款期限自2015年11月5日至2016年11月5日；贷款按月计息，月利率0.65%；每月固定本金还款，每月实际还款日对应的日期为还款日(如1月3日为实际放款日，则每月3日为还款日)。任何一期贷款到期时，乙方必须按期履行还款义务，否则视为贷款逾期；乙方同意还款金额由甲方按以下顺序分配:(1)支付各项费用及利息；(2)支付罚息、复利和滞纳金(如有)；(3)贷款本金；如乙方未能按期偿还本合同项下贷款本息，甲方有权提前收回部分甚至全部贷款或终止本合同，甲方有权对贷款计收罚息，对未按时支付利息和罚息的，按日计收复利。逾期贷款罚息标准为逾期贷款总额的0.1%/天。

同日，平安普惠小额贷款公司(债权人)、原告平安普惠融资担保有限公司(担保人)、第一被告李*(借款人)签订了编号为0J64073000275-001的保证合同，约定主债权为借款合同项下债权人向借款人发放的贷款，金额为30万元整；主要债务履行期为12个月；担保方式为连带责任担保；担保范围包括主债权及利息、罚息、违约金、服务费和债权人实现债权的费用；保证期间自借款合同项下贷款发放日起至主债务履行期届满后2年；有下列情形之一的，保证人对债权人承担保证责任，保证人在接到债权人通知后支付赔偿金:(1)借款人任何一期应付款项逾期80日；(2)借款合同约定的事项发生，债权人或代理人宣布贷款提前到期，但借款人未在规定期限内清偿债务；(3)因政策性原因或借款合同约定的其他紧急情况，债权人或其代理人单方提前终止借款合同，但借款人未在规定期限内清偿债务；补偿金额包括结算日至补偿日借款人尚未偿还的全部本金、应付未付利息和逾期罚息；赔偿后，借款合同项下借款人的利息和罚息停止计算。如果担保人因操作流程或系统故障等原因未能在赔偿日完成实际赔付。，债权人应给予担保人90天的付款宽限期，在此期间不收取利息；保证人承担保证责任时，应向债权人支付赔偿金；保证人对借款人的债务承担赔偿责任，借款人应按保证人的要求立即向保证人支付全额赔偿款；作为担保人提升借款人信用、保证借款人履约的对价，借款人同意向担保人支付担保费及本合同项下约定的其他费用；担保费:借款人同意就本合同项下每笔贷款按担保人的要求向担保人支付以下费用:前期服务费9000元，在放款前一次性支付；担保费:共计7200元，按月支付，每月600元，按借款合同约定的还款日期随贷款本息一并支付；管理费合计32400元，按月支付，每月2700元，按借款合同约定的还款日期随贷款本息一并支付；本合同双方约定，在借款人还款时，上述费用优先于借款合同项下的本金和利息或费用，上述费用应一直收取至还款日。最后一期费用不足一个月的，最后一期应付费用金额按每月应付费用乘以该期实际天数再乘以30天计算；自自保证人赔偿之日起超过30天，借款人(包括其财产的继承人和受遗赠人)仍未向保证人偿还全部赔偿金的，借款人(包括其财产的继承人和受遗赠人)应按赔偿金每日0.1%的标准向保证人支付滞纳金。因借款人未按保证人要求向保证人支付全部赔偿金额而产生的追偿和催收费用(包括但不限于鉴定费、差旅费、律师费、执行费、律师费等。)由担保人发生的费用由借款人承担等。

同日，第二被告周*和第三被告欧阳*出具反担保函。0J64073000275-001向原告平安普惠融资担保有限公司，就原告平安普惠融资担保有限公司为第一被告李*提供的担保提供反担保保证；反担保是指连带责任担保；反担保的范围如下:1。原告平安普惠融资担保有限公司为第一被告李*所担保的债务(包括但不限于本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及主合同债权人实现债权的费用)；2.第一被告李*与原告平安普惠融资担保有限公司在《担保合同》及其修改或补充中约定，由第一被告李*支付费用、违约金、滞纳金、赔偿金等。3.原告平安普惠融资担保有限公司为赔偿借款合同项下债务及向第一被告李*追偿所发生的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全相关费用、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等。保证期间为主合同项下最后一笔债务到期日起四年；当第一被告李*未按主合同约定履行债务时，原告平安普惠融资担保有限公司赔偿后，第一被告李*按本保函承担连带保证责任。

2015年11月6日，平安普惠小额贷款公司向第一被告李*发放贷款30万元(扣除原告平安普惠融资担保有限公司前期服务费9000元，实际支付29.1万元)。自2015年12月6日起，第一被告李*逐月向平安普惠小额贷款公司返还贷款本金6000元及相应利息，并向原告平安普惠融资担保有限公司支付担保费600元、管理费2700元，直至2016年9月6日。自2016年10月6日起，第一被告李*借款逾期，于2016年10月28日还款200元；2016年12月14日支付5000元；2016年12月21日支付10000元。之后，第一被告李*没有继续清偿贷款本息，也没有支付担保费或管理费。

2017年1月25日，原告平安普惠融资担保有限公司向平安普惠小额贷款有限公司支付赔偿金253897.16元，该赔偿金称包括贷款本金234000元、利息1521元、罚息18376.16元。

现原告平安普惠融资担保有限公司认为已为第一被告李*赔偿涉案借款，但第一被告李*未按担保合同约定清偿，第二被告周*和第三被告欧阳*未履行反担保责任，诉至一审法院。

另查:平安普惠小额贷款公司由平安普惠企业管理有限公司100%控股，易蓉有限公司100%控股，原告平安普惠融资担保有限公司由易蓉有限公司100%控股平安普惠小额贷款公司经营范围为经深圳市人民政府金融发展服务办公室批准的专营小额贷款业务，但无金融机构经营资质。

上述事实有借款合同、担保合同、反担保保函、交易明细、履行担保责任证明、还款支付凭证、当事人陈述等证据证实。

一审法院认为:《中华人民共和国担保法》第三十一条规定:“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”原告平安普惠融资担保有限公司作为涉案借款合同的保证人，在第一被告李*未按合同约定清偿贷款本息时，承担保证责任，代第一被告李*向平安普惠小额贷款公司清偿贷款本息。现行使追偿权，要求第一被告李*清偿赔偿金符合法律规定，一审法院予以支持。

原告平安普惠融资担保有限公司向平安普惠小额贷款公司清偿借款共计253897.16元(原告平安普惠融资担保有限公司主张借款本金234000元，利息1521元，罚息18376.16元)。其中，借款本金属于第一被告李*本应对平安普惠小额贷款公司承担的还款义务，且借款本金已到期，故原告平安普惠融资担保有限公司按照第一被告李*与平安惠普小额贷款公司的合同约定赔偿全部借款本金。现原告平安普惠融资担保有限公司要求第一被告李*返还借款本金，符合法律规定，一审法院予以支持。但对于代偿的贷款本金、利息、罚息的具体计算，由于平安惠普小贷公司不具备金融机构经营资格，其与第一被告李*实际上已形成民间借贷的法律关系，第一被告李*应支付的利息及逾期利息应按民间借贷的法律规定计算。同时，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者不按照约定履行合同义务，给对方造成损失的，赔偿损失的数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后能够获得的利益，但不得超过违约方在订立合同时预见或者应当预见的损失。”根据上述法律规定，第一被告李*未按借款合同约定履行还款义务，其应承担的利息及逾期罚息，依照借款合同及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条的规定计算。另一方面，关于原告平安普惠融资担保有限公司每月收取的担保费和管理费，原告平安普惠融资担保有限公司和平安惠普小额贷款公司虽然是两个独立的法人，但其股东之间存在关联关系，持股方式为100%持股。而且原告平安普惠融资担保有限公司也明确表示与平安惠普小贷公司有业务合作关系，平安惠普小贷公司推荐他们作为担保人，故一审法院认定原告平安普惠现原告平安普惠融资担保有限公司已一次性收取前期服务费9000元，没有证据证明其除履行担保合同约定的义务外，还按月提供其他服务。故原告平安普惠融资担保有限公司主张按月收取上述费用，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。上述按月收取的担保费和管理费，一审法院认定属于贷款利息。经一审法院核准，第一被告李*就涉案借款应付利息为借款合同约定的月利率0.65%、担保费600元/月(相当于月利率0.2%)及管理费2700元/月(相当于月利率0.9%)，合计月利率1.75%，合法有效。第一被告李*应然而，对于第一被告李*逾期借款，逾期利息按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的年利率36%计算，未还借款利息按照年利率24%计算。即2016年10月7日至2016年11月6日，当期正常利息共计4200元(以24万元(30万元-6000元× 10个月)为基数，按月息1.75%计算)。后来，第一被告李*作出了逾期还款。截至2016年12月22日，第一被告李*于2016年10月28日支付了200元，2016年12月14日支付了5000元，2016年12月21日支付了10000元，均优先用于抵销2016年9月28日已经产生的借款本金6000元。已经支付的剩余部分5000元用于扣除逾期利息3000元，剩余部分2000元用于扣除未支付部分的利息(按已支付部分年利率36%计算，未支付部分应按年利率24%计算)。截至2017年1月25日，第一被告李*逾期借款本金23.4万元，按民间借贷最高标准应支付利息14040元(23.4万元× 24 %× 3个月)。扣除2000元，加上逾期贷款本金23.4万元，未偿还总额为246040元。原告平安普惠融资担保有限公司诉称，第一被告李*于2017年1月25日应清偿的贷款本金为234000元，利息、罚息、担保费、管理费之和共计253897.16元，超出第一被告李*根据合同约定及最高法定利息标准计算的利息总额，一审法院对超出部分不予支持。第一被告李*应向原告平安普惠融资担保有限公司返还借款本金234000元、利息、担保费、管理费，并支付罚息共计12040元。

关于原告平安普惠融资担保有限公司主张被告逾期支付赔偿金的滞纳金问题，根据担保合同约定，自原告平安普惠融资担保有限公司赔偿之日起30日内，第一被告李*认为，原告平安普惠融资担保有限公司支付全部赔偿金的，应当按照赔偿金数额每日0.1%的标准支付滞纳金。现原告平安普惠融资担保有限公司已于2017年1月25日对第一被告李*进行了赔偿，其要求第一被告李*自2017年1月25日起支付滞纳金，符合合同约定，一审法院予以支持。但原告平安普惠融资担保有限公司和平安惠普小额贷款公司是关联企业。如第一被告李*未履行借款合同约定的还款义务，其还款责任仅应按照未偿还的借款本金23.4万元及年利率24%计算支付。该损失为《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的“因违约可能造成的可以预见的损失”，故应当按照年利率24%的规定，以23.4万元作为本金，从2017年1月26日起至上述贷款本金实际还款日止支付滞纳金。

关于原告平安普惠融资担保有限公司主张的律师费10000元，借款合同及担保合同约定，由第一被告李*承担平安普惠小额贷款公司及原告平安普惠融资担保有限公司产生的费用，包括律师费在内。现原告平安普惠融资担保有限公司依据本案诉讼产生律师费10000元，未超过广东省律师服务政府指导价最高标准。原告平安普惠公司

关于第二被告周*与第三被告欧阳*是否应当承担连带保证责任的问题，第二被告周*、第三被告欧阳*及反担保承诺对第一被告李*在履行担保合同过程中发生的债务承担连带保证责任，原告平安普惠融资担保有限公司主张的贷款本金、利息、罚息、担保费、管理费、滞纳金等均在保证范围内。且原告平安普惠融资担保有限公司在保证期间提起诉讼，故第二被告周*和第三被告欧阳*应对第一被告李*的债务承担连带责任，并有权在承担保证责任后向第一被告李*追偿。

第三被告欧阳*经一审法院传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法作出缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，一审法院作出如下判决:

1.第一被告李*于本判决生效之日起五日内向原告平安普惠融资担保有限公司返还代偿贷款本金234000元；

2.第一被告李*于本判决生效之日起五日内向原告平安普惠融资担保有限公司返还代偿贷款利息及罚息，并支付担保费及管理费共计12040元；

三。第一被告李*应于本判决生效之日起五日内向原告平安普惠融资担保有限公司支付尚未支付的赔偿金滞纳金(滞纳金为本金234000元，自2017年1月25日起按年利率24%计算，至上述本金实际支付完毕止)；

四。第一被告李*于本判决生效之日起五日内向原告平安普惠融资担保有限公司支付律师费10000元；

5.第二被告周*与第三被告欧阳*对上述四项判决中第一被告李*的债务承担连带责任，承担责任后有权向第一被告李*追偿；

6.驳回原告平安普惠融资担保有限公司的其他诉讼请求..未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案受理费5510元由三被告共同承担。

判决后，欧阳*不服判决，向本院提起上诉。上诉请求:

1.撤销原审判决第一、二、三、四项判决，依法改判驳回平安普惠融资担保有限公司的诉讼请求。

2.一审、二审诉讼费用由上诉人李*、周*、平安普惠融资担保有限公司负担。

主要上诉理由:一审法院无视客观事实，无视平安普惠融资担保有限公司与平安普惠小额贷款公司为关联企业，将公司贷款归于李*个人贷款，无任何依据。一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。

一、李*与平安普惠小额贷款公司签订《借款合同》，平安普惠融资担保有限公司与李*签订《担保合同》，两者疑点重重，均为无效合同。一审法院不能简单地根据合同的标题或文件的名称来认定合同的当事人。(2)平安普惠小额贷款公司和平安普惠融资担保有限公司为关联企业。为什么李*需要重新签订借款合同？如果平安普惠贷款公司需要保证人才愿意贷款给李*，那为什么还要签担保合同和反担保保函？这两份合同都是格式合同，存在“以合法形式掩盖非法目的”，无效且不受法律约束。

二、反担保保证是附属合同，主合同无效，保证合同也无效。平安普惠融资担保有限公司自行承担自赔的不良后果，与欧阳*无关。

3.通过“裁判文书网”搜索，平安普惠小额贷款公司、平安普惠融资担保有限公司都采用了这种运作模式，在全国各地起诉了300多起。这两个主体都同时出现在一个诉讼中，这是非常不合理的。

综上，一审法院的判决是没有根据的。请求法院依法改判，驳回平安普惠融资担保有限公司一审全部诉讼请求..

平安普惠融资担保有限公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。

1.根据合同的相对性，合同关系只对合同双方有效，不应对合同之外的第三人产生约束力。欧阳*不是借款合同和担保合同的当事人，无权对两份合同的效力提出异议。

2.在主合同有效的情况下，欧阳*未提供证据证明《合同法》第五十二条规定的从合同及反担保无效，故反担保具有法律效力，欧阳*应履行反担保约定的权利义务。

3.欧阳*表示，案外人和平安普惠融资担保有限公司在全国范围内起诉了300多个案件，一个诉讼中出现两个主体是不合理的。但是这300个案例没有一个推翻上述合同的效力。综上，我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

李*答辩称不同意一审判决，坚持一审答辩。

周*经法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，也未提交书面答辩状。

原审认定的事实与二审认定的事实基本一致，我院予以确认。

另查明，欧阳*在二审庭审中确认对一审判决第五项无异议。

法院认为，借款合同(个人版)、保证合同和反担保保证的效力。以上三份合同均由平安普惠小额贷款公司、李*、平安普惠融资担保有限公司、周*、欧阳*等合同当事人签字盖章。，是当事人各方的真实意思表示，表明合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，当事人应当按照合同履行。欧阳*主张上述三份合同无效，但其并未根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定证明上述三份合同无效。他的诉讼请求缺乏事实和法律依据，我院不予采纳。

平安普惠融资担保有限公司作为涉案借款合同(个人版)的保证人，在借款人李*未清偿贷款本息的情况下，按照担保合同的约定承担担保责任，并代李*向平安普惠小额贷款公司清偿贷款本息， 且现行使追偿权要求李*清偿，符合《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定。 根据法律规定及《借款合同(个人版)》和《担保合同》中的约定，一审法院判决李*向平安普惠融资担保有限公司支付代偿贷款本金、未代偿代偿款项的滞纳金、律师费及代偿贷款利息、罚息、担保费、管理费，并无过错。李*、平安普惠融资担保有限公司对原审判决第一、二、三、四项未提出上诉，视为适用原审判决，本院予以维持。

周与欧阳应否承担连带保证责任。根据法律规定和反担保保证中的约定，原审判决周*和欧阳*对李*所欠债务承担连带责任，承担保证责任后有权向李*追偿，合法合理。原审判决第五项并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人欧阳*的上诉请求不合理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5140.60元，由上诉人欧阳负担。

这是最终判决。

审判长何惠思

何润英法官

康宇恒法官

2018年7月24日

职员庄

张书元

黄