刑事案件最严重的处罚是什么(区分不同量刑情节确认“法定最高刑”)

刘贤权

□刑法溯及力法定最高刑的确定只需要考虑刑法分则中直接确定不同法定刑幅度的量刑情节，其他量刑情节在选择适用法律后具体考虑；追诉时效法定最高刑的确定，需要综合考虑影响犯罪行为最终法定刑幅度的所有量刑情节。

刑法的溯及力和追诉时效都涉及法定最高刑的判断。众所周知，刑法中的溯及力本质上解决的是“新”与“旧”法律的选择与适用问题，一般遵循“从旧到轻”的适用原则。根据最高人民法院1997年12月31日发布的《关于适用刑法第十二条若干问题的解释》，“从轻处罚”是指刑法对某一犯罪规定的刑种，即法定刑，比刑法修改前轻；法定刑较轻是指最高法定刑较轻，最高法定刑相同是指最低法定刑较轻。可见，新旧刑法对刑罚轻重的判断需要优先考虑法定最高刑的比较。刑法中的追诉时效是指法律规定的对犯罪分子追究刑事责任的有效期间。在法定追诉期限内，司法机关有权依法追究犯罪分子的刑事责任；超过法定追诉期限的，不应当追究犯罪分子的刑事责任。根据刑法第87条的规定，追诉时效的长短以法定最高刑为准，不同的法定最高刑确定不同的追诉期限(刑法第87条规定，超过下列期限的犯罪不予追诉:法定最高刑不满五年有期徒刑的，为五年；法定最高刑为五年以上十年以下有期徒刑的，经过十年；法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。20年后认为有起诉必要的，应当报请最高人民检察院核准)。因此，追诉时效还涉及法定最高刑的判断。

那么，法定最高刑如何确定？刑法的溯及力与法定最高刑在追诉时效上是否完全一致？是否需要考虑量刑情节对法定刑的影响？当存在共同犯罪或中止犯模式时，对共犯或未遂犯或中止犯的追诉期限的确定是否与主犯或既遂犯一致？这些问题在理论上和实践中都有争议，需要进一步澄清。

“法定最高刑”对应的不同判断标准

所谓法定刑，是指刑法对各种具体犯罪规定的刑罚种类和幅度。法定刑的范围一般包括法定最低刑和法定最高刑，即法定最低刑和法定最高刑。根据一般理论，刑法中的法定最高刑具有以下两个特征:

第一，法定最高刑不是指对犯罪分子应当判处的具体刑期(即宣判刑期)，而是根据犯罪分子的犯罪性质和情节，在刑法分则规定的与犯罪分子所犯罪行相对应的刑罚档次中的最高刑罚。换句话说，法定刑是立法者确定的刑罚，有一定的刑种和幅度选择；宣告刑是司法机关在办案时确定的刑罚，限于特定的刑种和刑度。

其次，法定最高刑不是指对某一犯罪的所有刑罚中的最高刑，而是指与犯罪情况基本相适应的某一法定刑幅度的最高刑，即在该幅度内应当对犯罪分子执行的刑类的最高刑。

需要注意的是，法定最高刑的确定取决于犯罪行为的法定刑幅度，法定刑幅度的确定不能脱离量刑情节的考虑。虽然刑法的溯及力和法定最高刑在追诉时效上具有上述特征，但其含义并不完全一致。最本质的区别在于法定最高刑确定过程中对量刑情节的考虑程度不同。

量刑情节与“法定最高刑”判断的关系

刑法中的犯罪情节包括定罪情节和量刑情节。量刑情节是指除构成犯罪的事实外，反映犯罪行为的社会危害性和犯罪分子的人身危险性，决定对犯罪分子判处刑罚或者免除刑罚的轻重的各种主客观事实，主要用于区分轻重罪。定罪情节是指在犯罪构成事实之内，对定罪起决定性作用的一系列主客观事实，主要用于区分罪与非罪、此罪与彼罪。比如犯罪数额，通常以犯罪数额作为定罪量刑的标准，其中“数额较大”属于定罪情节(也属于量刑情节)，而“数额巨大”或者“数额特别巨大”属于量刑情节。当然，量刑情节不仅包括刑法分则中直接确定不同档次法定刑幅度的加重或者减轻情节，还包括刑法中(即总则和分则的规定)对犯罪分子具有从重、从轻、减轻或者免除处罚作用的情节。比如总则中的自首、立功、从犯、犯罪未遂、犯罪中止等情形；那么，在非法吸收公众存款罪的规定中，有“提起公诉前积极退赔赃款赃物，减轻损害结果的，可以从轻或者减轻处罚”等情形。

笔者认为，不同的量刑情节对法定最高刑的判断应有不同的影响，理由如下:

首先，无论是刑法的溯及力还是追诉时效，在判断法定最高刑时，都要考虑刑法分则中加重或者减轻处罚的量刑情节。如前所述，法定最高刑的确定取决于对犯罪行为应当判处的法定刑幅度，应当以刑法分则中直接决定不同法定刑级加重或者减轻的量刑情节为判断标准。这种量刑情节对法定刑幅度有明确直接的引导作用，进而决定法定最高刑在幅度内的判断。因此，在判断刑法法定最高刑时，首要考虑的必然是直接决定刑法分则中不同法定刑幅度加重或减轻的量刑情节。

其次，刑法的溯及力和追诉时效在确定法定最高刑的过程中，对刑法规定的其他从重、从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节的考虑，应当区别对待。具体来说，刑法溯及力中法定最高刑的确定，不需要考虑对犯罪分子从重、从轻、减轻或者免除处罚的相关量刑情节。相反，追诉时效中的法定最高刑需要综合考虑犯罪分子具有从重、从轻、减轻或者免除处罚的作用等相关量刑情节后确定。

不同刑法体系中量刑情节的考量

刑法的溯及力本质上是一个选择准据法的问题，选择的标准应该是明确的、客观的。无疑，法定刑是根据行为的社会危害性程度设定的，排除了犯罪人的个人情况、犯罪后的态度等因人而异、足以影响具体量刑轻重的因素。刑法溯及力重在刑法条文的客观权重，其中法定最高刑只能根据刑法分则中直接决定不同法定刑幅度的量刑情节来确定，不得同时考虑其他可能影响最终刑罚的量刑情节。

作为一种刑罚消灭制度，刑法中的追诉时效直接关系到是否应当追究犯罪分子的刑事责任。判断是否应当追究犯罪分子的刑事责任，需要综合考虑所有能够反映犯罪分子行为的社会危害性及其人身危险性的量刑情节。社会危害性大、人身危险性强的，需要适用较长的追诉时效期限；相反，追诉时效期限可以相应缩短。1985年8月，最高人民法院《关于人民法院审理严重刑事案件具体应用法律若干问题的批复(三)》明确指出:“根据所犯罪行的严重程度，分别适用刑法规定的不同条款或者相应的量刑幅度，按照法定最高刑计算追诉时效期限。”笔者认为追诉时效期限的计算应遵循罪刑相适应的原则，即实际期限应与刑罚的轻重对称。如果综合考虑所有量刑情节，对犯罪分子所犯罪行只能适用相对较轻的刑罚，而只能根据分则规定的刑罚幅度对其适用较长的追诉时效期限，这显然违背了罪刑相适应的原则。比如，对于在共同犯罪中构成共犯或者胁迫共犯的行为人，或者因犯罪未遂而减轻处罚的行为人，此时减轻处罚的依据是其犯罪的危害性或者违法性低于主犯或者既遂犯，因此应当按照降级的法定刑幅度确定追诉期限。有些人对此持否定态度。他们认为，自首、立功、从犯、犯罪未遂、中止等对犯罪分子有较重、较轻、减轻处罚或者免除处罚的量刑情节，需要在案件侦查过程中逐步查明，最终由法院确定，而追诉时效期限的长短、是否超过追诉时效期限，则需要在侦查之初确定。但笔者认为，在侦查之初能否查明这些量刑情节，并不能成为我们在确定追诉时效期间的过程中同时考虑这些量刑情节的理由。因为随着案件的进一步调查，如果结合已经查明的量刑情节，确认追诉期限已过，对于已经被调查的人，完全可以撤诉或者不起诉、终止审理。

综上，刑法溯及力中法定最高刑的确定只需要考虑刑法分则中直接确定不同法定刑幅度的量刑情节，其他量刑情节在选择适用法律后具体考虑；追诉时效法定最高刑的确定，需要综合考虑影响犯罪行为最终法定刑幅度的所有量刑情节。

(作者分别为华东政法大学教授、博士生)

【来源:检察日报】