刑法238条非法拘禁罪(张明楷：非法拘禁罪)

【作业解答】

先说最后一个案例工作。关于第一种情况，没有人认为构成强制猥亵或者其他犯罪。我同意这个结论。其中，有少数学生认为不构成强制猥亵罪，理由是被告人采取手段的行为不足以压制年轻女性的反抗，但这一理由不成立。第一种情况是被告的行为不能评价为不雅行为。被告人让被害人自拍，没有人在场，演员看不到，其他人也看不到。所以让受害者自拍的行为本身不可能是淫秽的。这种行为在德国和日本是强制犯罪，而在中国没有强制犯罪。强制犯罪相当于侵犯人身权利罪。你可以认为很多犯罪都包括强制犯罪。你也可以说强制猥亵罪是强制犯罪的特别法。德国有学者认为，强奸罪是强制犯和非法拘禁罪的结合。至于被告要求被害人将自拍照片传给被告，这不算猥亵。如果被告人在年轻女子与自己看视频时，强迫其与自己裸聊，可以构成强制猥亵罪。虽然双方都不在真实的物理空房间内，但这类视频中的面对面情况仍可视为强制猥亵。

第二种情况不能构成犯罪。也有同学认为这种行为缺乏明显的强制手段。其实问题不在这里。我跟你说了，不管是良罪还是迫罪，都没必要表述为累犯。虽然累犯的表述看起来不错，但严格来说，并没有那么准确。事实上，当猥亵本身具有强制性时，手段行为和目的行为是很难区分的。比如被告发现女生站在一个角落里，她上前一步就强吻了她。这是强制猥亵，但手段行为和目的行为很难区分，其实是一体的。也就是说，当我们说行为人使用什么手段时，手段可能是行为本身的描述，没有它就没有行为，但这并不意味着一定有另一种行为手段。比如行为人与精神病女性发生性关系，我们都认为构成强奸罪。然而，什么是手段行为呢？客观上只有通奸。但是，我们可以说，行为人利用了受害人对反抗的无知，然后实施了通奸，这就变成了强制。同样，在受害者不知情的情况下，把自拍杆放在某人的裙子下面，也可以说是利用了受害者对反抗的无知。被告人的行为之所以不构成犯罪，是因为行为本身并不淫秽。如果这种行为也属于淫秽，那么，如果行为人利用他人洗澡，用手机拍摄他人裸照，也构成强制淫秽罪，相信没有人会接受这个结论。比如在酒店房间安装摄像头，不能认定为强制猥亵，但可能构成其他犯罪。

现在来说说这节课要讲的三个罪名，即非法拘禁罪、绑架罪、拐卖妇女儿童罪。

[非法拘禁罪]

一、法律利益

非法拘禁罪肯定是侵犯人身自由罪。问题是个人自由的内容是什么。我觉得有两个层面的问题。

第一个问题是，非法拘禁罪的保护利益是仅限于身体活动自由，还是包括身体活动自由？比如，如果被告人用手钱给被害人戴上手铐，被害人仍然可以想去哪里就去哪里，也就是说，并不一定侵犯被害人的休息和行动自由。这种行为是否构成非法拘禁罪？如果本罪的保护利益只是身体的活动自由，即全身的活动自由，而不是身体某一部位的活动自由，那么这种行为不一定构成犯罪。感觉日本刑法教科书中提到的逮捕和监禁是指侵犯全身的行动自由。我没见过他们的作品讨论捆绑被害人双手的情况。当然，我的阅读范围可能有限。无论如何，我认为将被害人双手铐上手铐或将被害人双手反绑在背后的行为，仍应构成非法拘禁罪。因此，我认为，非法拘禁罪的保护利益不仅包括人身移动自由，还包括身体活动自由。

第二个问题是，如果非法拘禁的法益是身体活动的自由，那么这个自由是指真正的自由还是同时包括可能的自由？现实的自由理论会缩小惩罚的范围，可能的自由理论会导致更大的惩罚范围。比如在被害人睡觉的时候，行为人将被害人的房门反锁，然后在被害人醒来之前将锁打开。按照现实的自由，该行为不构成非法拘禁罪，因为被害人一直在睡觉，行为人的行为实际上并未侵犯其身体活动自由。但根据可能的自由，这种行为构成非法拘禁罪，因为被害人可能半夜起床外出。日本学者多从具体案例分析，仔细思考会发现主要涉及以下问题。

第一，所谓现实的自由和可能的自由是指被害人的意志自由还是身体行动的自由？这是一个关键问题。如果是意志自由，当然就有可能说自由。只要被害人想到出门，即使没有身体上出门，上述行为也侵犯了他人的意志自由。但如果是身体活动自由，那么只要被害人不现实地开门外出，上述行为就不会侵犯他人的身体活动自由，所以我们就采用现实自由说。对比其他法律可以看出，日本刑法规定了胁迫罪，侵害了意志自由。既然有侵犯意志自由的特别规定，就不能说非法拘禁也是侵犯意志自由罪。在我国没有胁迫罪的情况下，也就是说，在刑法没有对纯粹的意志自由进行独立保护的情况下，将非法拘禁罪的保护利益解释为意志自由显然是不协调的。

二、可能性与现实性的关系或者说危险与实际危害的关系。当采用可能自由理论时，意味着行为具有侵犯现实自由的可能性或危险性；而当采用现实自由理论时，则意味着行为只有侵犯自由的可能性，而不是犯罪，只有当行为侵犯了现实自由时，才是犯罪。因此，我们可以发现，可能自由理论把惩罚的范围提前了，而现实自由理论把惩罚的范围推迟了。如果说侵犯现实的自由是既遂，那么侵犯可能的自由只是未遂。在现实自由论看来，可能自由论是将本罪的未遂犯作为既遂犯对待，但日本刑法不处罚非法拘禁未遂犯。但《德国刑法典》第239条规定，非法拘禁的犯罪未遂者应予惩处。

从另一个角度来看，根据可能的自由，当被害人有多个选择时，虽然只有一个外出的选择，但即使被害人没有选择外出，只要行为人实施了拘禁，也构成非法拘禁罪。比如上述行为人在被害人睡觉时锁门的情况，被害人可能只有晚上在房间里睡觉或者出差，有两种选择。即使被害人没有选择外出，行为人的行为也构成非法拘禁罪。根据现实自由理论，只有当被害人只有一种选择，即被害人选择外出但不可能外出时，非法拘禁罪才能成立。日语是这样表述的:根据可能的自由，非法拘禁罪剥夺了被害人的选择肢体；从现实的自由来看，非法拘禁罪只是剥夺了被害人的选择权。

在我国，根据司法解释，一般情况下，非法拘禁罪只有被剥夺人身自由满24小时才能成立。因此，可能自由理论在中国是不能被采纳的，或者说是不能被中国的司法机关所采用的。我们很难想象一个人会24小时睡在家里，或者24小时呆在原地。但是做研究的时候要借鉴别人的研究方法和推理方法。

第三，非法拘禁罪的法律与其他法律的关系，或者说非法拘禁罪与其他侵犯人身权利罪的关系。主张可能自由的学者经常这样比较:在被害人不知情的情况下实施强奸，构成强奸罪；在被害人熟睡时，行为人侵入其住宅，也构成非法侵入住宅罪。在这种情况下，当被害人正在睡觉时，犯罪人的拘禁也可以构成非法拘禁罪。但是，这样的类比太正式了。上述强奸确实侵犯了他人性行为的自主权，上述非法侵入他人住宅的行为确实侵犯了他人的生存权，但不能说上述在被害人熟睡时锁门的行为侵犯了被害人的身体活动自由。

第四，不同理论与具体案例的关系，也就是说，两种理论如何解决有争议的案例。下面我举几个例子。我站在现实表达自由的立场上表达我的观点。当然，以下结论不考虑拘留时间的要求。

案例一:受害人喝醉了，睡在房间里。a在睡觉时锁上了房间，但在受害者醒来前打开了门。

根据可能自由理论，A的行为构成非法拘禁罪，因为被害人随时可能移动身体。但根据现实的自由，只能说是非法拘禁罪的未遂。如果A的做法是一直观察A的行为，一旦酒醒了就开锁，那连企图都不成立。如果行为人没有做出任何观察，但拘禁时间恰好是被害人因醉酒而睡觉的时间，据说被害人可能在A开锁之前就清醒了，那么就是非法拘禁的未遂。我前面说过，日本不处罚非法拘禁未遂，但是德国处罚非法拘禁未遂。

案例二:B威胁受害人“你在这个房间待一个小时就不能出去，否则我杀了你。”然而，受害者原本想在这个房间里呆两个小时。类似情况1欺骗受害人说:“房子外面有炸弹，千万不要出去！”然而，受害者根本不想出门，只想整天待在家里。

两个演员，一个是威胁，一个是欺骗。按照可能的自由，两人的行为都构成非法拘禁罪，因为即使一开始不想出去，也不排除中途改变主意出去。但根据现实的自由，只要被害人确实愿意留在屋内，没有外出的思想和行为，就不构成非法拘禁罪。这个结论和行为人用了什么手段无关。

案例三:C与被害人乘坐电梯时，为了扣留被害人，冒充电梯检测员，谎称电梯出现故障，有紧急危险，需要停运电梯进行检查。受害人信以为真，只好一直在电梯里面等。

对于这种情况，无论是可能还是现实，都会认定为非法拘禁罪。其实没有人会一直愿意在电梯里等，也就是说，C的行为不仅侵犯了可能的自由，也侵犯了真正的自由。另一方面，受害人的同意是无效的，因为只有在受害人有选择的情况下才有效。c的欺骗行为使被害人别无选择，说明被害人的决定不是基于自己的自由意志，当然无效。因此，C的行为构成非法拘禁罪。

案例四:D隐瞒其强奸被害人的意图，谎称开车送被害人到她家，在被害人发现方向不对时要求下车，D立即停车让被害人下车。可以肯定的是，如果D在受害人要求下车时仍然不停车，那肯定是非法拘禁。但事实是，D在被害人要求下车时让被害人下车，那么我们需要讨论的是被害人下车前的时间是否属于非法拘禁。这主要涉及到被害人的承诺是否有效。如果被害人同意上车是有效的，D的行为不构成非法拘禁罪；如果被害人同意无效，那么D的行为构成非法拘禁罪。这个问题在刑法理论中是有争议的。有人认为被害人的错误只是动机错误，所以有效。有人认为无论什么错误都是无效的；有人认为这种错误属于法益关系的错误，故其同意无效。我认为，虽然评价法益关系的错误是合理的，但似乎有点勉强，也有可能认定为动机错误。

案例五:E晚上锁了受害人的门。被害人发现门被反锁后，认为反正是就寝时间，就上床睡觉了，没有出去。当受害者第二天早上醒来时，E已经打开了锁。

根据可能的自由，E的行为构成非法拘禁罪。但主张现实自由的学者也认为D的行为构成非法拘禁罪。为什么？因为被害人在意识到自己不能出门后，放弃了出门的想法，决定睡觉。因此，E的行为仍然侵犯了被害人的现实自由。这与上述案例1明显不同，在案例1中，受害人在没有意识到自己被拘留的情况下，决定在家睡觉。

问题是，如果采用现实自由理论，是否应该将被害人的睡眠时间排除在非法拘禁期限的认定之外？比如F晚上6点把受害人锁在房间里，第二天晚上6点才开锁。受害者通常每晚睡8小时。是否要排除这8个小时？仅排除16小时后，在我国一般不构成非法拘禁罪。持可能自由论的学者指出，在这八个小时中，℉并没有侵犯被害人的现实自由，因此根据现实自由论来扣除这八个小时显然是不合理的，而是要将其消除。但主张现实自由论的学者不同意扣除这八个小时。问题是如何解释原因？

一种观点还是根据现实的自由理论来解释的。受害者因为无法移动而放弃了移动的想法，而不是因为不想移动而睡觉。也就是说，当受害者基于不可能移动身体的认识而没有移动身体的意志，并因此留在原地睡觉时，他不能认为这是基于留在原地睡觉的自由意志，而只是不得不忍受。因此，被害人的现实自由仍然受到侵犯。但是，持反对意见的人还是会说:“不管受害者在哪里，晚上都得睡觉。”当然，持现实自由论的学者也可能会回答这个问题:“睡在哪里，睡在什么样的场景是不一样的。”另一种观点是在现实自由的基础上增加了假设自由。也就是说，如果受害者不睡觉，他就会出去。或者说，如果考虑到被害人在无法进行自由意志活动的情况下不会移动身体的假设，可以得出被害人真正的行动自由受到了侵害的结论。无论如何，持现实自由论的学者不会主张扣除8小时睡眠，否则，也可能意味着吃饭和上厕所的时间要扣除。但是，如何推理还可以进一步讨论。

二。滞留行为

日本刑法将非法拘禁罪的行为表述为逮捕和监禁，所以这一罪名在日本被称为逮捕监禁罪，罪名中不加“非法”二字。中国刑法的表述类似于德国刑法的表述。德国刑法第239条将本罪的构成要件表述为“以其他方法拘禁或者剥夺他人自由”。我国刑法第238条表述的是“非法拘禁他人或者以其他方法剥夺他人人身自由”。我认为，我国刑法第238条中的“拘留”可以理解为监禁。如果把“滞留”二字分开理解，也不是不可以。当然，罪中的拘禁不能仅仅理解为监禁。因为我认为非法拘禁罪的保护利益是真正的身体活动自由，所以我认为非法拘禁罪的构成要件有三种:

第一种是监禁，即把被害人关押在某个地方，方法上没有限制。一般来说，地方一定是明显难以逃脱的地方。但如果行为人胁迫被害人停留在某一地点，则不要求该地点明显难以逃脱。我想明确一点，对于这种情况，演员只是胁迫说“离开这里我就杀了你”。国外有人主张设立非法拘禁罪。有人认为，因为没有身体的运动障碍，所以只能算是强制犯罪。而我国没有强制犯罪，所以我主张应当认定为非法拘禁罪。

第二种是控制受害者的身体运动。比如使用暴力、胁迫等方法强迫被害人跟随加害人到某个地方，或者加害人去哪里，被害人就被迫去哪里。请注意，犯罪者强迫受害者跟随他。如果施暴者跟踪了受害者，或者受害者走到哪里，施暴者就跟到哪里，那就不能叫拘留，只是跟踪。在许多，跟踪是一种犯罪。例如，德国刑法第238条规定了盯梢罪。显然，跟踪不能被视为拘留。因为在跟踪的情况下，行为人的身体运动和活动是自由的。

第三类是使被害人丧失身体活动自由的行为。比如给被害人戴上双手铐，用绳子把被害人的手绑在背后，让被害人的手不能动。那些用脚镣使受害者双脚残废的人可能属于第三类，也可能属于第二类。

对于如何进行上述行为没有限制。无论是物理方法还是心理方法，无论是暴力、胁迫还是欺骗，只要是剥夺了他人的真正自由，都是非法拘禁。比如被害人不能从塔吊上下来，也是拘留。再比如，拿走被害人的衣服让被害人因为羞愧而不能离开自己的地方，也是拘留。再比如，被害人在行驶的车辆里下不来了，也属于拘留。

一个与法律利益相关的问题是，是否要求受害者意识到他被拘留的事实。持可能自由论的学者采用无限定义论，即使被害人没有意识到自己被羁押的事实，也不影响非法拘禁罪的成立；持现实可能性说的学者采用资格说，即如果被害人没有意识到自己被拘禁，就意味着该行为没有妨碍其身体活动的自由，所以该行为不构成犯罪。但是，所谓要求被害人意识到自己被拘禁，并不是要求被害人意识到有人非法拘禁自己，只要被害人意识到自己没有身体活动的自由，比如上面说的案例3就是这种情况。

再如，行为人A欺骗行为人B说要去D，在A上车后要求行为人B如果要去D就左转，但行为人驾驶车辆右转。b意识到被骗，要求下车，但男主角不予理会，继续往前冲。b最后在c处从车里逃了出来，A的行为构成非法拘禁罪是毫无疑问的，但是监禁的期限如何确定呢？日本最高法院认定从A地到c地非法拘禁罪成立，也有学者认为因为处置场所移动自由的自由也是本罪的保护利益，所以也可以认同最高法院的结论。然而，仍有讨论的余地。

三。结果加重犯罪

我国刑法第二百三十八条第二款规定了非法拘禁罪的加重结果，即非法拘禁致人重伤、死亡的情形。既然是结果加重犯，就应该根据结果加重犯成立的一般条件来认定，特别是拘留与重伤、死亡之间有直接联系或者特殊危险的情况。

但是，我发现在司法实践中，大量的案件被认定为结果加重犯，而不是结果加重犯。比如债权人雇佣两个人扣押债务人，将被害人锁在酒店房间里，就是要求被害人承诺还债或者让其家人还债，并没有实施任何暴力、虐待等行为。两名警卫将酒店房间的一张床搬到门口，晚上睡觉，防止受害人外出。在看护人睡着后，受害者试图从窗户旁的下水道爬下来，但不幸摔死。对于此类案件，很多司法机关都将非法拘禁认定为致人死亡。但这样的认定显然是不恰当的，因为被告人的拘禁行为本身并不具有致人死亡的危险，所以不可能认识到死亡的危险。这样的案件不能视为非法拘禁罪与过失致人死亡罪的想象竞合，只是单纯的非法拘禁罪。如果被告人对被害人实施了严重的暴力行为，被害人如果不逃跑就会遭受更加严重的暴力行为。但可以认为被害人的居间行为是不可避免的，正常而非异常，死亡结果可以归咎于被告人的行为，但本案并非如此。

四。法律拟制

我国刑法第二百三十八条第二款规定:“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”

我始终认为，这一规定属于法律拟制，也就是说，即使行为人没有致人伤残、死亡的故意，也应当认定为故意伤害和故意杀人。这个道理我在教材里讲过，在其他作品里也讲过，就不赘述了。我在这里只想说明一点:虽然我国刑法总体刑罚明显重于日本和德国，但非法拘禁罪的基本犯法定刑却轻于日本和德国。如日本《刑法》第220条规定:“非法逮捕、拘禁他人的，处三个月以上七年以下有期徒刑。”《德国刑法典》第239条规定:“非法监禁他人或者以其他方法剥夺他人自由的，处5年以下自由刑或者罚金。”事实上，我国非法拘禁的情况很多，但刑法并没有对该罪的基本犯规定更高的刑罚，最高刑罚也只有三年有期徒刑。但为了抑制非法拘禁致人重伤、死亡的行为，不仅规定了加重犯，还作出了上述编造的规定。因此，有充分的理由将上述条款理解为法律拟制。

但无论是学者还是司法机关都认为，该规定是一个通知规定，也就是说，只有当被非法拘禁的行为人故意杀人后又实施了杀人行为，才能认定为故意杀人。但是，刑法有必要这样提醒司法工作人员吗？当然不是必须的。而且，你可以反复阅读这个规律，你会发现，即使从语感上，你也读不出这个规律是通知规律。

更重要的是，把上述规定理解为关注的人，实际上是把几个罪在罪数上做成一个罪，但这种做成是没有理由的。比如一个真实的案例，债权人，也就是被告人，为了让被害人答应还债，将被害人扣押了一个多月，但是被害人始终不还债。结果被告人多次用开水烫伤被害人手脚，致使被害人手脚残疾。我认为，没有必要适用我国刑法第二百三十八条第二款的规定，而是直接认定为非法拘禁罪和故意伤害罪，实行数罪并罚。但将第238条第2款理解为注重规定的观点认为，既然刑法规定实施非法拘禁、使用暴力致人伤残的行为，应当依照刑法第234条定罪处罚，那么只能按照故意伤害罪定罪处罚。然而，只有一个罪名的原因是什么？你千万不能说刑法是这么规定的！但是，为什么刑法把明确的几个罪变成一个罪呢？原因是什么？你不能停止谈论原因。你必须知道，任何法律都可以有两种以上的解释。你不能认为字面解释就是最好的解释，也不能认为你想到的第一个就是最好的。你必须说出真相并给出理由。所以，你不能总说“刑法就是这么规定的！”关键是如何解释刑法的规定，你的解释结论的理由是什么？我不相信你能找出对上述行为只规定一个故意伤害罪的原因。当然，你要胡说八道我也没办法。另一方面，只有当行为人没有故意伤害、杀害，而是在非法拘禁过程中使用暴力致人重伤、死亡的，才能适用第二百三十八条第二款的规定，以故意伤害或者故意杀人论处。当然，在适用第二百三十八条第二款的规定时，行为人对伤亡结果有过错是必要的。

应当指出，第238条第2款中的"使用暴力"必须是非法拘留所必需的暴力以外的暴力。如果非法拘禁所必需的暴力本身造成伤残或者死亡，只能认定为加重犯。比如为了将被害人拉进面包车而使用暴力致人重伤或者死亡的，应当认定为非法拘禁的加重结果。在这种情况下，也有可能非法拘禁罪本身仍然未遂，但不排除结果加重犯的成立。这种情况属于结果加重犯未遂。你应该注意不要混淆结果加重犯未遂和结果加重犯未遂。相反，行为人在拘禁被害人后使用暴力致人伤残或者死亡的，在已经支配被害人的情况下，应当适用拟制规则，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

最后再问你一个问题:如果行为人以勒索财物为目的绑架被害人，被害人被其强势支配后，使用暴力致人死亡，是否可以适用刑法第二百三十八条第二款的规定，认定为故意杀人？我认为可以，因为绑架完全符合非法拘禁罪的构成要件，也就是说绑架可以评价为非法拘禁。在这种情况下，当然可以适用上述虚构的条款。《刑法修正案(九)》删除了绑架致人死亡应当适用最严重法定刑的规定。但是，将绑架过失致人死亡作为绑架罪的基本罪名或者情节轻微处理，显然是不妥当的。当然，绑架致人死亡与绑架杀人或者绑架故意伤害致人重伤或者死亡适用同一法定刑是不合适的。因此，适用第二百三十八条第二款的规定，以暴力致人死亡罪以故意杀人罪定罪处罚，恰恰可以避免上述两个缺陷。