赌博罪(仅构成赌博罪而非开设赌场罪的7个辩点及13个参考案例)

第一次和第二次犯罪的起源

1997年只有赌博罪，没有开设赌场罪。

2006年生效的《刑法修正案(六)》将开设赌场的行为从赌博罪中分离出来，设置为独立的罪名。量刑分为两类:三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；3-10年监禁和罚款。

2021年生效的《刑法修正案(XI)》进一步调整了开设赌场罪的量刑。两个量刑区间修改为:五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；5-10年监禁和罚款。

二、两罪的区别

纵观开设赌场罪的立法沿革(包括司法解释)，没有聚众赌博罪中开设赌场罪的描述，也没有区分赌博罪和开设赌场罪的相关规定。所以只构成赌博罪，不构成开设赌场罪的说法，更多的是“借鉴”过去的判例。

网络赌博犯罪一般可以参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(工通字〔2010〕40号)、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2005〕3号)的相关规定。

三。轻罪辩护要点

01抽头盈利不是证明其构成开设赌场罪的充分条件。赌博犯罪还具有抽头渔利的特征。因此，如果检方仅以抽头渔利罪名指控开设赌场罪，则证据不足

目前一些司法机关只是指控/认定抽头渔利开设赌场罪。这种思维方式是有错误的。理由是“以营利为目的”是赌博罪的内涵，抽头渔利是获利方式之一。因此，抽头渔利是两罪的共同特征，不能作为区分的标准。

以下案例为准确定义提供参考:

案例一:朱某某开设赌场案

(2014)永海住储字第号。* * *

浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2014年8月8日至11日，被告人朱某某在浙江省海曙区王春路176号阳光公寓酒店1018室、2320室、2220室提供纸牌、骰子等赌博工具，获利人民币1600元，2014年8月11日，警方在该酒店2220室将朱某某抓获 并查获陈某佳、楼某、朱某乙、罗某、丙、郑某乙、叶某佳等20余名当日或之前参与赌博的人员，收缴赌资12.9万元、2.81万元。

根据上述事实和情节，公诉机关建议判处被告人朱某某有期徒刑一年六个月，并处罚金。

宁波市海曙区人民法院审理认为，被告人朱某某聚众赌博牟利，其行为已构成赌博罪。被告人朱某某的行为不符合开设赌场罪的构成要件。公诉机关指控被告人朱某某犯开设赌场罪，不予支持。被告人朱某某因犯罪被判处有期徒刑。如果在刑罚执行完毕后五年内故意犯应当判处有期徒刑的罪，是累犯，应当从重处罚。被告人朱某某能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。我的财产及被告人用于犯罪的赌资予以没收。违法所得予以追缴。公诉机关的量刑建议不予采纳。

02行为人虽提供了赌博场所和赌博设备，但赌场不符合组织性、稳定性、规模化、开放性的特征，不构成开设赌场罪

就像抽头渔利一样，提供赌博场所和赌博设备的行为是两罪的共同特征，而不是区分标准。

赌博行为具有以下特点:①人际亲和力(靠人际关系吸引赌客，聚集的人群相对固定，不雇佣其他工作人员，不做代理，工作人员之间关系松散，规模小)；②专一性(相对专一的赌徒)；(3)临时性(每次赌博聚集的时间、地点不固定，称为临时性)；④保密(不易为公众所知)。

相应的，开设赌场的行为有以下特征:①组织(有负责收费、记账、发牌或洗牌、看守的服务人员，有明确的接送、看守等分工。，具有严格的人事关系和组织结构及规模)；②非特定性(赌徒不特定)；③稳定性(赌博的时间和地点是连续的、稳定的)；④公开性(便于公众知晓)。

以下案例为区分两罪提供了参考标准:

案例二:与程某某开设赌场案。

粤法(2017)1972年初* * * *号

经广东省东莞市第二市区人民检察院指控，本院审理查明，2017年1月10日以来，被告人、程某某在东莞市大朗镇崇文区121号其夫妻经营的百货商店内，通过免费提供赌博工具、香烟、方便面等服务，以轮流赌牛的方式招揽他人赌博，并从中抽水牟利。经查，截至案发，、程某某先后7次在店内聚众赌博，共获利约7000元。同月20日上午30时左右，公安人员在对该百货商场进行检查时，将、程某某及6名参赌人员(均另案处理)抓获，当场缴获水钱2170元、赌资2640元、麻将机、扑克等赌博工具。

广东省东莞市第二人民法院认为，被告人、程某某聚众赌博牟利，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人、程某某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不准确，本院予以纠正。

关于这个案子的指控。庭审中，本院听取了控辩双方对变更罪名的意见，被告人、程某某均未提出异议。经查，本案被告人、程某某虽提供了赌博场所和赌博工具，但未雇佣其他工作人员。赌博规模较小，参赌人员轮流坐庄。同时，每次赌博的时间都不固定，是临时性的，持续时间短，不具备开设赌场罪的规模性、组织性和稳定性。综合供述、证人证言及案发当日抓获的参赌人数，可以认定两被告人组织赌博7次，参赌总人数已达20余人，获利约7000元。因此，被告人、程某某的行为更符合聚众赌博的情形，应当以赌博罪定罪处罚。

案例三:李某某、冯某某开设赌场案。

(2018)粤法初字1972号

广东省东莞市第二人民法院认为，被告人李某某、冯某某结伙聚众赌博牟利，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人李某某、冯某某犯罪。事实基本清楚，证据确实、充分。本庭支持他们。但指控罪名(注:开设赌场罪)不准确，法院依法改判。鉴于二被告人归案后能如实供述主要罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。

关于这个案子的定性问题。经查，两被告人虽提供场所和赌博工具供人赌博，并从中抽水牟利，但规模较小，时间短且不固定，具有临时性；人与人之间关系松散，没有明确的分工，没有组织。两被告人的行为应认定为聚众赌博，应以赌博罪定罪处罚。

案例四:常某某、李等。开了一个赌场的案子。

(2020)32号* *句末

二审法院认为，聚众赌博罪与开设赌场罪在组织、吸引他人参与赌博、从中抽头渔利等方面存在相似之处。但两者的主要区别在于:聚众赌博的参与者一般比较稳定，即经常在一群相互熟悉的人中间赌博或互相介绍朋友参与赌博，而开设赌场的参与者相对更开放，很多参与赌博的人不一定与开设赌场的人熟悉；赌博一般在小范围内为人所知，不对外开放，而开设赌场则可能波及更大范围；聚众赌博场所往往是不固定的、不可操作的、临时的、短暂的。一次赌博结束后，参赌人员必须再次组织下一次赌博。而开设赌场的一般赌博场所相对固定，经营方式相对开放，具有连续性和稳定性的特点。只要赌客在规定时间内来到赌场，就可以进行赌博活动。上诉人常某某、李、朱某1、朱某2伙同原审被告人罗某、、姜某、张某、1以营利为目的，聚众赌博，其行为符合赌博罪的构成要件，已构成赌博罪。原审被告人齐某、唐某、朱明知常某某等人实施赌博犯罪，却提供抽头渔利，接送赌客，进行游戏。上诉人常某某及其辩护人李及其辩护人提出的以赌博罪论处的意见，本院予以采纳。

03行为人虽雇佣工作人员，但人事关系松散，组织规模较小，证明更符合聚众赌博的情形，不构成开设赌场罪

我们在研究了两罪的案例后发现，虽然有个别案件雇佣了工作人员，但由于人事关系的松散性和小规模性特点，法院最终没有采纳公诉机关指控的意见，认定其为赌博罪而非开设赌场罪。

以下两个案例可以作为这种辩护的参考:

案例五:陈某某、秦某某开设赌场案。

(2017)桂0821号* * *惩罚开始时

广西壮族自治区平南县人民法院经审理查明，2017年5月至2017年6月期间，被告人陈某某不时在平南县久盛荣盛电器商店门前的街边商行摆摊，并请被告人秦某某等人帮忙，陈某某负责滚骰子到村里坐，秦某某等人负责“通过滚骰子凑足赌资”

被告人陈某某、秦某某以营利为目的，聚众赌博，其行为已触犯刑法，构成赌博罪，依法应予刑事处罚。公诉机关指控被告人陈某某、秦某某犯开设赌场罪，失实，法院依法予以纠正。

案例六:夏某某、李某某等人开设赌场案。

(2016)粤法初字1972号

广东省东莞市第二人民法院经审理查明，2015年8月以来，被告人、黄某某、李某某、夏某某(后加入)带头，先后7次为参赌人员提供赌博场所，在东莞市长安镇金霞旧村一平房内、新安社区增田村增溪路30号一平房内聚众赌博，并抽水牟利。每次赌博聚会约20名赌客，抽约4000元。其中、黄某、李某、夏某为股东，以500元每约报酬要求姚某、李某(均另案处理)帮忙领证、抽水。

广东省东莞市第二人民法院认为，被告人、黄某某、李某某、夏某某聚众赌博牟利，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。公诉机关指控四被告人犯罪。事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。但是，指责他开赌场是不准确的。经当庭征询控辩双方意见，法院依法改判。

经查，本案赌博场所为他人房屋临时出租，场所不固定，时间具有临时性和短暂性，赌博工具和方式单一，不具备固定场所和场所，时间具有稳定性和连续性，有专门的服务人员和大规模的组织特征，更符合聚众赌博的客观表现，对赌博犯罪定罪处罚更为妥当。

04虽然赌场都设在有一定人流量的地方，比如茶馆、乡村小道等。，如果能证明有一定程度的秘密性，可以认为不符合开设赌场罪的公开性特征，只构成赌博罪

赌场是否开放是一个“开放”的问题，司法当局的结论是它们也是“开放”的。也是开在茶馆或者农村巷子里的赌场，有的会被司法机关认定为开设赌场，有的只会被认定为赌博。因此，辩护律师有必要在这方面进行详细的论证，以试图说服司法机关认定轻罪。

以下两个案例可以作为这种辩护的参考:

案例七:何某开设赌场案

(2015)滨海处罚初字第号。* * *

山东省滨州市滨城区人民法院经审理查明，2013年8月，被告人何某在位于山东省滨城区渤海十路的铭心阁茶楼内摆放麻将桌、麻将，组织、召集他人赌博，每桌抽头200元或300元，截至2014年2月12日，共计非法获利2万余元。2014年2月12日，何某在其茶楼组织他人赌博时被警方抓获。

法院认为，被告人何某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，应处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。公诉机关指控其犯罪的事实成立，本院予以确认。关于公诉机关指控其犯开设赌场罪，本院认为被告人何某以营利为目的，在其经营的茶楼内临时组织、召集相对固定的人员不时秘密从事赌博活动，以抽头渔利，不具备开设赌场的公开性和持续性，其行为符合赌博罪的构成要件。故指控不当，法院改判。

案例八:杨某某开设赌场案

(2017)粤0904号* * *在句子的开头

广东省茂名市电白区人民法院经审理查明被告人杨某某于2015年5月底开始在茂名市电白区电城镇廖府村为他人提供赌博场所、设备进行赌博，并抽取赢钱的5%进行牟利。【/s2/】称2、1、潘某(其中3人已被处罚)、“杨亚”(在逃)等人为“双池”赌博的庄家。每次都有10到20名左右的赌客在赌场参与赌博，赌场开业一个月左右，一共赚了6000元到7000元。2015年6月27日下午15时许，2、1、潘某、“杨亚”等人在电器镇觉山廖府村聚众赌博时，公安机关将1、李某1、牟阳5、牟阳2、牟阳3、牟阳4、李某2、李某3等参赌人员当场抓获，并在电器镇325国道广站，2017年5月11日中午12时许，被告人杨某某到茂名市公安局滨海新区分局点城派出所投案自首。

本院认为，被告人杨某某为谋取非法利益，采用“翻摊”的赌博方式聚众赌博并从中牟利，妨害了社会管理秩序，其行为已构成赌博罪，应予惩处。公诉机关指控被告人杨某某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，应予支持。指控(注:开设赌场罪)不当，予以纠正。

案例九:杜某1、冉某、杜某2等赌博案

(2019)川19句尾号* * *

四川省通江县人民检察院指控原审被告人杜某洲、冉某、杜某1、杜某2犯开设赌场罪。他们认为，被告人杜某洲、冉某租用金花茶楼经营，在茶楼的一个房间内开设赌场，以“骗金花”的方式组织人员在房间内赌博。之后，被告人杜某洲、冉某、杜某1各按30%、杜某2按10%分配抽头获利资金。其中，被告人杜某洲主要负责赌博场所的日常经营，提供茶水服务，分配抽头获利资金；被告人冉某主要负责联系人员参与赌博；被告人杜某1参与赌博，为赌博提供资金，保证赌场正常经营；被告人杜某在赌场放高利贷，为赌博提供资金。

四川省通江县人民法院经审理，作出(2018)川刑初字第172号刑事判决，判决杜某1、冉某、杜某2构成开设赌场罪。杜某洲、冉某、杜某1、杜某2上诉，四川省巴中市中级人民法院认为，本案四上诉人入股在茶楼一室设立“骗金花”赌博场所，具有隐蔽性，参与人员相对固定，赌博规模较小，赌博方式单一，需要临时组织。四人的行为应构成赌博罪，二审法院予以判处。

05如果检方缺乏证据证明行为人是赌博网站的代理人，行为人在赌博网站的投注行为应定性为赌博罪，而不是赌场罪

网络赌博案件往往侧重于调查行为人是否充当赌博网站的代理人。如果有证据证明存在代理人，则构成开设赌场罪的共犯，否则单纯的投注只能认定为赌博罪。

以下案例具有一定的参考意义:

案例十:王某某、张某某、张某某开设赌场案。

(2016)粤1972年初* * * *号

广东省东莞市第二人民检察院指控，被告人王某某、张、张(另案处理)一家三口在东莞市厚街镇社区经营华英轮胎店。2014年上半年以来，王某某通过被告人张某某、李某、庞某(后二人另案处理)收受六合彩彩票。至案发时，王共收受六合彩彩票约74500元，张某某收受投注总人数达20人。在此期间，张某帮助王将投注单输入赌博场所进行投注，张某帮助收取投注单。经查，2015年11月5日21时许，公安人员在厚街镇边霞社区将王某某、张某、张某某、庞某、李某抓获。

广东省东莞市第二人民法院认为，被告人王某某、张某、张某某聚众赌博牟利，其行为已构成赌博罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人王某某、张某、张某某犯罪的事实清楚，证据确实、充分。但被告指控不准确，本院予以纠正。关于本案的定性问题。经查，本案中，被告人王某某、张某供述其将投注单输入赌博场所进行投注，但无其他证据证明王某某等人为赌博场所代理，故该行为不应认定为开设赌场罪，而应认定为赌博罪。

案例11:欧阳1、欧阳2、邓某杰开设赌场。

(2020)湘刑终字第12号* * *

关于邓某杰的辩护人主张一审判决有误，二审法院认为，湖南省怀化市中级人民法院三被告人应当以赌博罪定罪。经查，欧阳1、欧阳2、邓某杰以营利为目的，共同注册赌博网站的账号，通过微信群招募赌客，代为收取赌客的赌资，并利用赌博网站的注册账号帮助赌客下注，谋取赌博网站9%的返利利润。现有证据不能证明欧阳某某等三人在赌博网站的账户中设置下级账户，其行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条关于不得认定为赌博网站代理人的规定。故本辩护意见成立，本院采纳。

06行为人利用赌博网站账号，通过微信群等方式召集多人赌博。但由于他不是代理人，没有下属账户，虽有抽头获利，但不构成开设赌场罪，应认定为赌博罪

如果行为人建立的微信群只是聚众赌博的工具，微信群与赌博网站的关系只是赌客与庄家(赌博网站)的关系，其输赢方式和盈利比例与其他一般网络赌客相同，没有额外的回扣或返利，也没有代理赌博网站的意图， 那么行为人虽然是群主，但不构成开设赌场罪，只是赌博罪。

以下案例具有一定的参考意义:

案例十二:孟某某、郑某开设赌场案

(2017)冀0209 * * *号

河北省唐山市曹妃甸区人民法院经审理查明，2016年4月期间，被告人孟某某通过手机微信平台，组建了一个名为“猴年必胜”的赌博微信群，并雇佣被告人郑某、孙某某通过收发红包、微信转账等方式，负责收受、返还微信群内参赌人员的赌资。三被告人收到赌资后，登录名为“98彩票网”的网站。被告人孟某某从中获利，期间获利总额达6万余元。

法院认为，被告人孟某某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人郑、孙某某为被告人孟某某赌博提供帮助，并参与赌博，已构成赌博罪的共犯。三被告人不是赌博网站的代理人，与赌博网站无利润分成，其行为不符合开设赌场罪的构成要件，故唐山市* * *区人民检察院指控其开设赌场罪不成立，应以赌博罪论处。

07行为人向网络赌博游戏提供买卖游戏的分服务，从中赚取差价获利，不同于开设提供资金结算服务的赌场的共同犯罪行为，应认定为赌博罪

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(工通字〔2010〕40号)第二条规定，“为赌博场所提供资金支付结算服务”为“开设赌场罪的共同犯罪”理论。

但是，在网络赌博游戏中提供买卖游戏的服务，通过低价买入游戏点数(较低点数)，高价卖出游戏点数(较高点数)，从中赚取差价利润，只能认定为他人赌博犯罪提供服务或者帮助，只构成赌博罪。

以下案例具有一定的参考意义:

案例十三:陈某某、任某开设赌场案

(2019)川0129号* * *惩罚开始时

四川省大邑县人民法院经审理查明，2018年7月以来，被告人陈某某、被告人任某利用、三元、财神爷、天天乐等网络游戏中的虚拟游戏币，在游戏玩家中进行赠送、转移，并招募颜某、王某某、等10余名工作人员在大邑县租赁房屋并配备。通过发卡、广告等方式，为马川、三元、财神、天天乐等游戏玩家提供游戏分服务。，通过低价购买游戏分点数，高价出售游戏分点数，赚取差价获利。

法院认为，被告人陈某某、任某以营利为目的，利用网络游戏平台纠集游戏玩家进行赌博，已构成赌博罪，系共同犯罪，依法应予惩处。二被告人对游戏平台和参赌人员的赌博活动没有管理和控制，其行为不符合开设赌场罪的特征。公诉机关的指控不成立，本院不予支持。