商业律师咨询(专访资深反垄断律师周越：企业应以战略高度看待合规问题)

本报记者曲丽丽北京报道。

《反垄断法》的修订使我国企业的合规管理进入了一个新的阶段，如何规避企业在自身经营活动中面临的法律风险成为一个非常现实的问题。

就此问题，《第一财经日报》记者采访了资深反垄断实务专家、年利达律师事务所合伙人周岳律师。需要说明的是，在年利达律师事务所工作之前，周岳律师在中国商务部工作了八年，参与了多次公平贸易调查和相关法律法规的起草工作。这段经历使她能够从政府与市场、国内与国际、监管与合规等角度客观分析上述问题。

积极审查和竞争政策的基本立场

《第一财经日报》:众所周知，中国的反垄断监管力量与欧美数量相比并不算太大。如何才能保证主动复习能够到位？

周岳:在反垄断立法过程中，强调反垄断监管部门的主动审查，对未来执法资源的配置会起到很好的引导作用。

当然，执法部门主动发现所有的问题确实很难，但是因为我们还有社会监督，比如公众监督、媒体监督和其他经营者的监督，这样如果有问题的线索反映给执法部门，那么执法部门就可以结合立法明确的主动审查的目的，对问题的获取进行关注或者审查，从而形成良性的执法趋势。

我相信，随着反垄断法的日益普及，执法机构也将获得更多的线索。

《中国经营报》:《反垄断法修正案草案》提出，要强化竞争政策的基础地位。我们知道，虽然竞争本身属于微观经济行为，但竞争政策是宏观调控经济的重要方面。此前，提出“市场在资源配置中起基础性作用”。那么，能否请您谈谈未来的竞争政策会对要素市场的分布产生哪些重要影响？

周岳:我个人认为无论是竞争政策的基础性地位，还是市场在资源配置中的基础性作用，归根结底都是为了尽量保证公平的竞争环境。因此，无论是行政干预，还是大型运营商利用资本力量或市场力量的干预，都有可能干扰和扭曲竞争。所以回归竞争政策的基本立场，我觉得应该直接指向问题的本质，就是什么样的资源配置机制更有效，答案是通过公平的市场竞争环境来配置资源更有效，两者其实是非常有效的趋同。

数据经济带来的“相关市场”的体系构建与界定

《中国经营报》:改革开放40年来，土地和劳动力在竞争中发挥了重要作用。现在，数据是第五大生产要素。能否谈谈竞争政策对数据市场分布可能产生的影响以及可能的相关制度？

周岳:这是一个非常重要的课题，也是国内反垄断执法的一个新领域，未来会有持续的发展。从竞争法的角度来看，与数据相关的几个重要问题是其可用性、如何公平有效地使用数据以及如何避免数据滥用。

这里有两层含义。第一，要能够公平地提供给别人，不能把数据当成制约别人发展的要素。第二，涉及到个人信息的保护。对于拥有数据的一方，比如一些超大型平台运营商，在什么情况下可以将数据提供给其他运营商使用，在什么情况下可以将数据提供给运营商使用，都需要系统进一步构建。

结合数据安全和个人隐私保护的法律法规，接下来的重点问题将包括:哪些数据使用行为可能构成数据滥用？在收集和使用数据的过程中，应该对数据提供者提供哪些必要的保护，包括收集和使用数据的方式，是否会形成过度收集，个人信息和个人数据的不当使用是否会导致对消费者的一些剥削行为，如扼杀大数据等。

在系统建设方面，目前国际上广泛讨论的互联互通问题中，有一个数据移动的问题，主要是为了避免所谓的越来越大的网络效应。此外，还有避免数据滥用的制度，主要是对数据使用过程中反竞争行为的规制。

目前，在中国的立法体系中，我们已经有了网络安全法、数据安全法和个人信息保护法。这些法律从不同的立法边界和角度来规范数据的使用。由于各自的侧重点，它们需要在执行方面高度合作。竞争法也有自己的观点和主要关注领域。例如，数据安全或个人信息保护可能由相关法律直接规定，而竞争法可能会规范那些占主导地位的运营商的行为，以避免数据滥用。这里会有一个政策协调。

《中国经营报》:十三年前，反垄断法颁布实施的时候，很多反垄断行为还是针对传统大企业的。在确定企业和相关市场的市场支配地位时，它与企业的收入和利润指标密切相关。但是现在很多企业可以不盈利上市，更大的影响力在于他们的数据和流量，这也是一种市场控制。当数据变得越来越重要，如何确定这类企业的市场优势？如何确定「相关市场」？

周岳:的确，我们注意到修正案草案增加了“前款规定的滥用市场支配地位的行为，是具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术、资金优势、平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制”，体现了修正案对当前经济发展过程中出现的新现象、新问题的回应。与此同时，随着数字经济的快速发展，“市场支配地位”和“相关市场”等反垄断法关键概念的界定带来了困难，增加了复杂性。

从反垄断法的角度来看，我们有两个法律概念，一个是相关市场，另一个是市场支配地位，或者说市场势力。简单来说，相关市场是指企业拥有市场支配力的范围，所以要先框定一个范围。所以我们不会说哪家企业是垄断，而是说哪家企业在哪个领域、哪个市场具有垄断地位，也就是从其划定的范围来说。

对于市场势力或市场支配地位的衡量，传统企业更常见的是以销售额或销售量来计算市场份额。在数字经济时代，我们可能需要更多地看其他因素，包括我们现在更多使用的“数据力”，如活跃用户数、用户使用时间等。当然也要看企业涉及的具体领域，可能还有一些其他的评价维度。

在社交网络服务领域，活跃用户数和用户使用时长是衡量企业市场势力的两个重要指标。可以想象，当企业的用户越多，持续时间越长，就会积累更多的数据，这些数据背后形成的“关系链”就会形成强大的、无形的市场“控制力”，所以这也成为《反垄断法》修订过程中的一个关注焦点。

《第一财经日报》:评价平台运营商是否具有市场支配地位是否比传统企业困难很多？

周岳:确实如此，尤其是平台往往具有多重性、多边性的特点。一个平台通常有很多功能，不只是一个业务，这样就不仅仅涉及一个用户，可能既有企业用户，也有个人消费者，包括大的开发者，小的第三方开发者，广告主等。这个平台上有不同的人在交易。所以平台的市场定义需要更多的经济分析，更多的思考，不像传统领域。

企业的反垄断合规需要放在战略层面

《第一财经日报》:更多的评价维度不仅对执法者来说可能会变得更加复杂，从企业合规的角度来看也是如此。比如平台参与这么多领域，往往是跨界经营，同时存在市场窗口和市场机会的问题。很多企业会在放大的驱动下“蒙着眼睛跑”，然后先做数据。在某一点上，企业的市场势力可能已经涉及到市场垄断的程度。这时候企业如何把握自己的发展边界，规范自己的行为？

周岳:这确实是一个很好很重要的问题。在更复杂的领域，如何做好反垄断自律评估，是这个时代很多企业面临的重要挑战。如果企业想更好地应对这一挑战，我认为可以从以下几个维度来关注:

首先，反垄断局和各地市场监管部门出台了很多合规指引。现在我们也有关于平台经济的反垄断指引，为企业自己做合规评估提供一些参考。

其次，企业一定要密切关注执法的最新动态，尤其是数字经济领域。国内不断有新的案件出现，可以关注这些案件的司法走向。

再次，企业不仅要关注国内反垄断实践的发展，还要关注全球反垄断实践的发展。因为虽然不同的法律会有很大的不同，但是竞争法领域是国际化的前沿。在大原则或执法趋势上，全球主要执法机构都倾向于走向一个共同的趋势或共同的趋势。对于企业来说，战略的制定不是着眼于一两年，而是需要更有前瞻性。因此，关注全球反垄断实践的发展对于企业的长期战略至关重要。

另外需要强调的是，合规不能停留在表面分析。人们有时会基于简单的道德判断来评价一件事情是否合法，但这种评价在反垄断领域，尤其是在滥用市场支配地位领域，往往用处不大。因为巩固和获得更大的市场份额，击退竞争对手，是大企业想当然的事情，恰恰是法律要格外重视的事情。这也是企业在合规中需要注意的问题。

因为反垄断有专业的视角，企业需要请专业人士，比如经济学家或者律师，在必要的时候帮其对业务进行合理的评估，从而确定自己在相关市场中的地位，对可能涉及红线的行为进行早期干预，对自己的正当理由做出更合理的评估，这些都是非常重要的。

《中国经营报》:从你接触的企业来看，他们对反垄断合规的重视程度如何？

周岳:我觉得这几年有变化。早些年大家也没说不重视反垄断合规，只是比较正规，可能浅一些。但是随着对法律的修改，特别是一些重拳的实施，我们可以看到企业应该更加重视反垄断。

这些质的提升体现在企业对反垄断风险的重视程度上。比如企业在开展经营活动之前是否应该进行反垄断风险评估，过去企业可能不评估，或者评估的时候还是有很强的倾向性。但是现在，企业更加充分地意识到评估的必要性，能够更加客观地看待这个问题，对反垄断的合规风险更加谨慎。

《第一财经日报》:哪些行业在反垄断合规方面会更加敏感和积极？

周岳:坦率地说，我认为各行各业都在更加关注反垄断合规。比如在涉及企业经营者集中的问题上，比如收购、投资等，会更加注重咨询律师，请律师核查是否需要申报，在签订一些协议或者打算开展一些市场活动时，会询问律师是否存在反垄断风险。例如，专注于投资业务的基金或客户会更关注M&A，因为集中M&A审查是一种事前报告制度，而一些产业经营者更关注日常经营中可能存在的反垄断风险。

包括一些具体的合作项目，尤其是有竞争对手的项目，需要提前进行评估或者合法安排。

以排他性安排为例，企业可能会在协议中签署一些竞业禁止条款，而一些市场份额相对较大的企业会更积极地就相关商业条款的合理性向律师征求意见。

公平竞争审查制度“入法”

《中国经营报》:反垄断法(修订草案)新增规定“建立健全公平竞争审查制度”，即“强调行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规章时，应当进行公平竞争审查。”你能谈谈这项政策的广泛影响吗？与行政垄断体制相比，有什么区别？

周岳:需要说明的是，公平竞争审查制度是一个一直在运行的制度，所以不是法律新创设的。早在2016年6月1日，为规范政府相关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理和废止妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法，国务院发布了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，自2016年6月1日起施行。之后陆续出台了一些细则，包括地方公平竞争审查制度的细则，已经实行了几年。如前所述，《反垄断法》的修订，实际上是正式确认了现有的行政法规或者正在法律层面有效实施的一些制度。

事实上，关于未来公平竞争审查程序如何操作，谁来提出，谁来审查，审查标准是什么，是否会有审查期限等具体问题，在细节上已经有了详细的规定，是一套成型的制度。

如果将公平竞争审查制度与行政垄断制度相比较，区别在于事前的自我审查和事后的监管。

《中国经营报》:公平竞争审查制度纳入大法后，有什么需要优化和完善的地方吗？还是只是法律确认的程序？

周岳:这次把公平竞争审查制度写进《反垄断法》，本身就是一种优化。因为原来的公平竞争审查制度只是以意见的形式在国务院系列行政法规中确立，反垄断法没有提到这个概念，地位也不明确。现在法律正式确认它，将进一步明确公平竞争审查制度的法律地位，以及它的严肃性和重要性。

区别和意义主要在立法立场上。客观地说，公平竞争审查制度在过去几年的推广和实施取得了非常好的效果。这次进一步强调其重要性，会让很多行政主体有更清晰的认识。

《中国经营报》:能否解释一下哪些组织是行政机关和法律法规授权的具有公共管理事务职能的组织？

周岳:比如像这样的组织，并不是政府本身，有一部分是被授权的公共管理职能，比如协会、事业单位。

特别强调利用算法等优势消除竞争

《中国经营报》:反垄断法(修订草案)特别强调“经营者不得滥用数据和算法、技术、资金优势和平台规则排除、限制竞争。”能否重点介绍企业利用算法、技术、资金优势、平台规则排除、限制竞争的典型案例，以及这些方式排除、限制竞争的危害？对于具备上述优势的企业，如何避免在企业合规方面排除、限制竞争？

周岳:国外有一种案例叫自我优待。比如我的平台上有我自己的服务，有别人提供的服务，或者有我投资的企业的服务，那么我可能会给我投资的企业更好的待遇。如果是搜索，我会给出一个更好的呈现界面，或者有一个更好的术语，但是对于其他企业可能会有很多限制。

比如现在被诟病的“二选一”，平台可能会对不遵守这种潜规则的企业给予“搜索降级”，本来是正常排序，但平台可以通过算法对规则给予“降级”，相当于对特定企业的一种惩罚。这些都是利用算法或者技术排除、限制竞争的行为。

目前国际上有几个大案，比如脸书，涉及屏蔽和歧视性拒绝访问，而谷歌和亚马逊属于自我优待的问题。目前国内还没有这样的案例，但也非常值得关注。

与此同时，资本的介入让竞争变得更加复杂。一些看似不相关的业务背后，其实是同一个平台的实际控制人。这时候可能会出现用非常隐蔽的手段或者平台自己的权利来给其他经营者制定规则，设置障碍的情况。这也是此次修法过程中突出强调的限制资本无序扩张的理念。

从横向来看，一些大企业的战略联盟背后可能存在利益共享，尤其是与竞争对手的合作。所以这是否会涉及反垄断合规，需要企业提前评估，因为有些合作可以促进竞争，提高效率，有些合作会产生排除、限制竞争的效果。此外，当企业在市场上具有支配地位时，需要考虑是否存在某些人可以通过限制使用来获得优势的问题，包括突出自己投资的业务是否会屏蔽或压制他人，以及这些做法背后是否有正当的理由。

总体而言，反垄断风险评估的复杂性将进一步增强。我们的政府部门，包括市场监管总局和各地局都发布了反垄断合规指引，提醒企业自己行为的边界，风险会出现在哪里，企业要早学早做。

丰富反垄断监管和反垄断民事诉讼

《第一财经日报》:企业利用算法、技术和平台规则排除、限制竞争，往往具有一定的隐蔽性和技术复杂性。我们注意到《反垄断法(修正案草案)》也提到“健全和完善反垄断规则和制度，充实反垄断监管力量”。您认为接下来有可能出台哪些新的反垄断法规和制度，在充实反垄断监管力量方面有哪些值得借鉴的国外做法？会不会引入一些第三方力量？

周岳:首先，从国际上来看，行政执法的一个有效补充是民事诉讼，在国外称为私力救济，即如果反垄断执法无法解决或覆盖的领域，可以通过民事诉讼解决，一些这样的纠纷或某些行为可以通过民事诉讼进行规制。这就涉及到国内对反垄断民事诉讼制度的支持和完善，比如民事诉讼法中规定的原告举证责任，国外反垄断民事诉讼中也会有论述，比如美国在某些案件中引入的举证责任倒置和降低证明门槛等。

在这次反垄断法的修订中，我们引入了检察院的公益诉讼制度，这是一个非常好的制度设计，可以在一定程度上缓解我们行政执法的压力。

其次，在引入专业机构的力量方面，无论是国内还是国外，监管机构都会聘请第三方经济学家对具体案例进行评估。当然，欧盟是特殊的。他们有一个庞大的反垄断执法团队，包括一个强大的经济学家团队。在机构层面，英国也有一些专家成员，不仅仅是学者，还有很多具有多年执业经验的法律从业者，他们会在具体案件的审判中发挥作用。目前中国的市场监管总局或者其他地方执法部门也会聘请外部的经济分析公司做一些经济报告。

当然，国外的做法不一定适合国情，也不一定能在中国落地，但可以作为参考。

《第一财经日报》:目前国内反垄断民事诉讼有增加的迹象吗？

周岳:与前几年相比，确实有反垄断民事诉讼增多的迹象，包括反垄断法公布后，特别是近几年积极执法后，反垄断民事诉讼的增多。但是，原告的举证责任始终存在，这使得反垄断民事诉讼的提出者很难在诉讼中实现自己的权利，因为他的举证能力其实很差。

特别是很多垄断行为的证据非常隐蔽，导致这方面的原告胜诉较少，这也在一定程度上使得我国的反垄断民事诉讼不太积极，所以下一步要看未来如何进行配套改革。

《第一财经日报》:从《反垄断法》的国际发展趋势来看，调整举证规则、实现举证责任倒置的可能性有多大？

周岳:民事诉讼中，一般是谁主张谁举证，但有些会做一些假设。美国有证据开示制度。事实上，原告可以通过法院获得被告所掌握的一些证据。那么在我国没有上述制度的情况下，原告尤其是个人原告或者较小的公司原告，要证明一些大平台公司在相关市场的市场地位是相当困难的。他们应该有财力和能力进行这种分析。

《中国经营报》:你认为人民检察院介入这种公益诉讼后，会在多大程度上改变现在的问题？

周岳:我们觉得这个制度应该是一个有益的补充，因为检察院的取证能力肯定比个人或者中小企业强。我理解公益诉讼本身就是解决利益没有明确代表的第三人的问题，即没有明确的个人代表，由公益诉讼代表人提出。或者，个别代表难以出面时，检察院可能会介入，但这是新制度，我们拭目以待。我相信我们检察院的取证能力一定很强。

引入“积极调查经营者集中的权利”[S2/]

《中国经营报》:我们注意到《反垄断法(修正案草案)》增加了执法部门主动调查经营者集中的权利。同时，我们也看到了执法部门对一些集中但未申报的案件进行行政处罚的情况。你认为这代表了什么样的趋势？在这种趋势下，企业应该如何把握投资与M&A的边界，做出妥善安排？

例如，2021年4月30日，市场监督管理总局对9起互联网领域经营者非法集中案件作出行政处罚，均与涉案企业此前的股权投资案件有关。很多操盘手在之前的融资经历中都有腾讯和苏宁的投资背景。

周岳:对，修正案草案引入了一个条款，就是“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。”

这个条款其实在之前国务院的相关规定中就有。然而，没有达到报告标准的经营者因为集中而受到惩罚。现在应该没有实际案件，现在的处罚都符合举报标准。不过，此次修改确实在法律上再次确认了这一条款，也需要引起企业的注意，即如果未能达到申报标准，但会排除、限制竞争，也将进入执法部门今后的主动调查范围，比如“挑买”。

对于企业来说，以后进行股权交易时，一方面要主动评估是否达到申报标准，因为应该申报而没有申报的处罚力度也加大了；另一方面也要看是否存在排除、限制竞争的效果。如果企业自己也没有把握，就需要请专业人士进行详细分析后再做决定，否则企业未来可能面临交易被禁止、被撤销、被推翻、被追究的各种可能性。其实国外这方面的案例很多。

《第一财经日报》:这会影响投资机构吗？

周岳:除了大的平台企业或者产业集团，也会对PE、VC等投资机构产生影响。这种影响首先是时间表上的程序安排，其次才是实质层面。如果在自己的产品组合中已经存在同一相关市场的公司，那么在进行类似的收购时，投资机构应该像行业一样进行事前评估，这意味着投资者已经拥有某些行业的控制权，如果从其他竞争对手那里获得控制权，就有加剧集中的可能。事实上，在商务部的反垄断审查中，有一个涉及PE基金投资的附条件案件。

关于“秒表”系统[/s2/]

《中国经营报》:反垄断法(修订草案)第32条规定了经营者集中审查期间的“中止”制度。你认为这个系统的背景是什么？可能在多大程度上影响投资或并购的进程？

周岳:我们习惯把经营者集中检查期间称为“暂停”制度，这是执法实践中的一个问题。这一次，执法经验的总结也上升为法律。之前我们规定运营商集中审核的期限是180天，还是一个自然日。所以对于更复杂的案件，很难在180天内完成审查，导致很多案件被撤回并重述，即当180天用完时，撤回并再次报告，当用完时，再次报告，有些案件被重述两次。这样，撤销重述的程序就被人为地创造出来了。

这种秒表系统的引入也借鉴了欧盟的制度设计。停表制度出台后，企业不用退出。当然，企业也需要更积极的回答监管部门的问题或者配合调查，你准备的文件质量也需要更好。否则在审核过程中可能会停表，交易时间表会更长。

所以，从本质上来说，这一制度的出台，应该是将一个相对机械的180天的时限，变成一个需要双方更加灵活、共同推进的审查程序，这是有很多积极意义的。

《第一财经日报》:你认为新一届立法会对企业跨境并购和大型跨国公司在中国的运营会有什么影响？比如停表制度会不会影响国际并购的进程？

周岳:其实无论是手表停售制度，还是对未报案件的处罚力度加大，我觉得企业在国内都应该更加注重对申报的评价，包括事前是否达到申报标准，是否有排除、限制竞争的可能，在申报材料的准备上更加谨慎。因为如果企业用不良材料申报，停表风险更大，时间表更不可控。从跨国并购的角度来看，所有参与者都会更加关注中国反垄断宣言的编制。

中国的反垄断执法在世界上举足轻重。

《第一财经日报》:从国际反垄断历史和实践来看，您认为中国的反垄断实践处于什么阶段，未来将面临哪些挑战？

周岳:我刚开始反垄断的时候，世界上有两大法域，一个是美国，一个是欧盟。现在大家都会提到三个辖区。这是因为中国的重要性日益凸显，特别是在M&A审查方面，我们的反垄断执法在全球发挥着重要作用。可以看到我们的执法更加成熟和自信，包括我们的一些案件背后，提出了我们自己的竞争损害论。这也意味着，跨国公司在做国际交易和调查时，不能再单纯依靠欧美的规则来判断中国的决策，而需要更多地看中国的法律和政策环境，做出独立的判断。

《第一财经日报》:从全球经济发展趋势来看，中国的网络经济其实处于非常高的位置。这是否也会推动我国反垄断立法关注一些前沿问题？

周岳:我认为我们在反垄断立法方面做得非常好。一方面，我们一直与国际标准接轨，密切关注新的国际立法和执法趋势。另一方面，我们也有自己的特色，对自身经济发展趋势的反应非常及时，所以在国际上有着越来越重要的地位，可以算是领导者之一。

《中国经营报》:你认为接下来的挑战是什么？

周岳:主要问题可能是我们的反垄断监管力量不够，监管人员数量比较少，和其他辖区相比不是一个量级。所以我希望在下一阶段，随着反垄断的重要性越来越大，相关案例越来越多，分析越来越复杂，最近反垄断局的成立也体现了政府不断充实反垄断监管力量，并将其作为重点问题来对待的决心。

《第一财经日报》:在新的《反垄断法》下，你对企业有什么建议？

周岳:一方面要做好充分的准备；另一方面，完全没有必要恐慌。因为反垄断法有助于创造一个更健康、更公平的商业环境，所以同样的规则适用于所有人。只是由于其规则的复杂性，企业通常无法直观判断其对错，所以需要对这些知识进行更深入的学习和评估。