诈骗罪没有骗到钱算不算诈骗(没有诈骗行为与故意，不构成合同诈骗罪)

一审判决认定，1998年1月20日，广东中铁公司注册成立，法定代表人为曹某民(已判刑)。2014年4月21日，经香港上中公司中介介绍，广东中铁公司、西宁五矿公司、香港上中公司签订中介协议，约定广东中铁公司需要金融合作委托香港上中公司提供融资中介服务；西宁五矿有限公司因自有信用证额度闲置，委托港上中公司提供项目融资中介服务；港上中公司根据广东中国铁路总公司和西宁五矿集团公司的委托，结合双方的实际需要，为双方的融资合作提供中介服务。

2014年7月29日，曹某民指使被告人丁某吉以广东中铁公司名义与西宁五矿公司签订代理进口协议，约定西宁五矿公司代广东中铁公司进口煤炭50170吨，西宁五矿公司向银行申请开具以香港三汇公司(实际由曹某民控制)为受益人的远期信用证。签订协议后，曹某民将他人使用的过期提单提供给西宁五矿有限公司，预付定金483889美元，并承诺支付5%的代理费。

西宁五矿公司根据广东中铁公司提供的卖方信息与香港三汇公司签订购销协议，接受广东中铁公司信用证项下提单正本一份、副本一份的要求。2014年8月5日，西宁五矿股份有限公司向中国银行青海省分行申请开立以香港三汇公司为受益人的信用证。同日，香港三汇公司通过其开户银行星展银行(中国)有限公司广州分行对信用证项下资金进行贴现，用于偿还广东中铁公司欠广州广谋石化原料有限公司的债务。

2014年11月6日，信用证到期。因广东中铁公司未向中国银行青海省分行兑付提货单，中国银行青海省分行从西宁五矿公司账户扣划美元322.59万元(共计人民币1975.66万元)。2014年11月7日至11月21日，广东中铁公司向西宁五矿公司还款176万元，截至案发，尚欠1499.66万元。2016年5月27日，广东中国铁路总公司又还款150万元。

一审期间，辩护人向法庭出示了以下证据:

1.广东中铁创新实业投资有限公司人事任命文件证明:丁不是广东中铁总公司副总经理，是广东中铁创新总公司融资部工作人员。2013年7月29日，公司任命丁为集团国际融资部负责人，负责开拓和发展海外融资模式，并向集团财务总监汇报。

2.广东中铁创新公司、广东中铁公司通讯录。证明:丁某吉自2013年12月起与广东中国铁路总公司无任何关系。2013年12月至今，丁一直担任广东中铁创新公司“国际贸易财务部”的工作人员。

3.广东中铁工业集团合同/协议审批流程图(融资类)和广东中铁公司购销合同/协议审批流程图。证明:丁某吉的经营范围是融资，不是煤炭销售的具体业务，她也不知道提单项下是否有货物。2014年4月16日，丁作为分管广东中铁工业集团的领导，与西宁五矿公司签订并同意签订代理进出口协议，但丁未在广东中铁公司的审批表上签字。

4.广东中国铁路总公司周会纪要。证明:定期会议记录中的参会人员名单中没有丁的名字。自2014年3月至2014年7月，丁一直未在广东中国铁路总公司工作，丁不可能了解提单项下的真实情况。

一审判决认为，广东中铁股份有限公司以非法占有为目的，法定代表人曹某敏指使被告人丁某吉与他人签订合同，二人利用虚假提单骗取他人1499.66万元。符合曹某敏明知被使用，仍持提单骗取他人资金的主观故意。在签订合同过程中，被告人丁某吉具体负责并实施，作为直接责任人，也应承担责任，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。被告人丁某吉的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人丁某吉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。

丁某吉的上诉及其辩护人提出:丁某吉在为广东中铁公司融资过程中，对提单的实际情况不知情，丁某吉没有故意实施合同诈骗的行为。丁某吉没有参与广东中国铁路总公司实施的诈骗犯罪。丁某吉属于实际实施者而非直接责任人，请求宣告丁某吉无罪。

青海省人民检察院当庭发表意见认为，被告人丁某吉犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。被告人丁某吉的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。

青海省人民检察院当庭意见、丁某吉上诉理由及辩护人辩护意见，青海省高级人民法院综合判断如下:

1.关于被告人广东中铁公司单位犯罪中丁某吉的认定。

经查，广东中铁公司和广东中铁创新公司均为曹某民设立并担任法定代表人的公司。丁某吉在被起诉前是广东中国铁路总公司副总经理。广东中铁创新公司人事聘用文件证实，2013年7月29日，丁某吉被任命为广东中铁创新公司国际融资部负责人，负责开拓和发展海外融资模式，并向集团财务总监汇报。2014年4月21日，在香港中商公司的中介下，香港中商公司、广东中国铁路总公司、西宁五矿总公司签订了中介协议。2014年7月29日，在没有实物交易的情况下，曹某敏指使丁某吉以广东中国铁路总公司的名义与西宁五矿公司签订进口代理协议。无证据证明丁某吉案发时系广东中国铁路总公司副总经理或广东中国铁路总公司工作人员，不符合广东中国铁路总公司犯罪的其他直接责任人员的认定条件。

2.丁某吉是否具有合同诈骗的主观故意。

经查，丁某吉受曹某民委托，代表广东中国铁路总公司与香港上中公司、西宁五矿公司签订三方中介协议，丁某吉代表广东中国铁路总公司与西宁五矿公司签订代理进口协议，即广东中国铁路总公司使用西宁五矿公司自有信用证额度进行融资，表面上借用银行资金，实际上借用西宁五矿公司的资金。无证据证明丁某吉创造虚假条件代表广东中国铁路总公司与西宁五矿公司签订协议。

2013年7月，丁某吉在广东中铁创新公司国际财务部工作。无证据证明丁某吉在签订协议时明知广东中铁公司无履约能力。曹某民交代，提单是他从广银石化公司借的，由公司财务部和丁某吉提交给银行。丁某吉交代，提单是由曹某民通过公司财务部安排，通过香港星展银行邮寄给西宁五矿公司，该银行只签了合同，没有提单。本案现有证据中，除曹某民供述外，无证据证明涉案提单是丁某吉提交给银行的，也无证据证明丁某吉明知提单项下货物已被取走。曹某敏、丁某吉的供述形成一对一孤证。被害人薛某的陈述、证人张某的证言、曹某敏的供述、丁某吉的供述，不能相互证明丁某吉是否明知提单是假的，不能形成完整的证据链。因此，现有证据不能认定丁某吉在签订协议时虚构了提单下有货物的事实，或者隐瞒了提单已被使用的事实。

丁某吉被单位指派签订融资协议，就是他的表现。本案所有涉案款项均根据曹某民的指示进行转账，由曹某民控制的广东中铁集团有限公司偿还。没有证据证明丁某吉使用该款项或者从中获取利益，也没有证据证明丁某吉为广东中铁股份有限公司谋取利益，捏造事实，隐瞒真相，签订虚假合同，具有骗取他人财物的主观故意。广东中铁公司未按期偿还、兑付提单，是以签订合同为名骗取他人财物所致，而非丁某吉在资金链断裂时的行为。综上，丁某吉不存在非法占有他人财物的主观目的。

3.论丁某吉根据中国铁路总公司法定代表人曹某民的安排和授权，代表中国铁路总公司与西宁五矿公司签订合同行为的性质。

经查，居间协议、代理进口协议、信用证及相关随附文件、证人张等人的证言、被害人薛某的陈述、罪犯曹某民的陈述、丁的陈述等书证相互印证。2014年4月21日，经香港中商公司居间，香港中商公司、广东中铁公司、西宁五矿公司签订居间协议，约定广东中铁公司因资金需要委托香港中商公司。西宁五矿有限公司因自有信用证额度闲置，委托港上中公司提供项目融资中介服务；港上中公司根据广东中国铁路总公司和西宁五矿集团公司的委托，结合双方的实际需要，为双方的融资合作提供中介服务。

2014年5月4日，广东中国铁路总公司与华润电力公司签订协议，代理进口煤炭。该交易由广银石化公司通过即期信用证支付货款，华润电力公司实际提货。2014年7月29日，广东中国铁路总公司与西宁五矿公司签订代理进口协议，向西宁五矿公司提供曹某民从广银石化公司贷款、华润电力公司提货的提货单。同日，西宁五矿公司与香港三汇公司签订了购买煤炭50170吨的合同，并向中国银行青海省分行申请开立以香港三汇公司为受益人的信用证。香港三汇公司的账户明细等书证证实，香港三汇公司对西宁五矿公司开出的信用证项下的款项进行了贴现，广东中铁公司向广银石化公司偿还了债务。

广东中国铁路总公司与西宁五矿总公司签订贷款协议，约定西宁五矿总公司向广东中国铁路总公司贷款580万元，用于办理相关贷款担保业务。2015年3月5日和3月10日，广东中铁公司在账户上没有贴现的款项的情况下，给西宁五矿公司开出两张支票，分别为1540余万元和580万元。广东中铁公司用他人使用的提单与西宁五矿公司签订代理进口协议，要求西宁五矿公司为香港三汇公司开具信用证。香港三汇公司将信用证项下资金贴现，曹某民将该款项用于偿还广东中铁公司债务。

无证据证明丁某吉作为广东中铁创新公司员工，对广东中铁公司的债务情况知情，且广东中铁公司无还款能力。在广东中铁公司合同诈骗案中，丁某吉受曹某民委托，代表广东中铁公司与西宁五矿公司签订合同。没有证据证明丁某吉实施了《刑法》第二百二十四条规定的五种合同诈骗行为之一。丁某吉作为广东中铁创新公司员工，上述行为均为曹某民授意的职务行为。综上所述，丁某吉受曹某民委派代表广东中铁公司与西宁五矿公司签订合同的事实是存在的，但现有证据不能证明其为广东中铁公司谋取利益，且在明知广东中铁公司无履行能力的情况下，使用使用过的提单骗取合同对方。

综上，青海省高级人民法院认为，原审判决认定丁某吉明知提单已被使用，其利用虚假提单骗取他人资金的事实与本院二审认定的事实不符，是事实不清，证据不足。丁某吉及其辩护人称丁某吉不构成合同诈骗罪，应判其无罪的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。青海省人民检察院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见不能成立，不予采纳。鉴于原审判决事实不清，证据不足，定罪错误，量刑不当，适用法律错误，本院予以纠正。经我院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项之规定，判决如下:

1.撤销西宁中院(2020)青01刑日刑初字第8号刑事判决书对上诉人丁某吉的定罪量刑；

二、宣告上诉人丁某吉无罪。