洗钱罪的构成(论洗钱罪的犯罪对象与罪数认定)

作者:胡晓刚，江聪

来源:本文发表于《中国检察官》杂志2021年11月号(经典案例版)

摘要:

洗钱罪客体的认定，需要结合上游犯罪的具体罪名、侵害法益以及事后对涉案财物的处置来进行。

在实践中做出区分。以虚假价格走私普通货物、物品，犯罪所得应以走私偷逃的税款为限。违禁品，绕过海关走私，

犯罪所得应被认定为走私货物。对于上游犯罪过程中实施的掩饰、隐瞒行为，上游犯罪完成后的自然延伸行为以及法律的其他特殊规定，不宜认定为自洗钱罪，不宜数罪并罚。

关键词:洗钱罪犯罪数额的认定

全文

随着社会经济的快速发展，各种犯罪和洗钱活动相互交织、相互渗透，洗钱犯罪手段不断翻新，对社会稳定和金融安全构成严重威胁。2020年，在最高人民检察院(以下简称“最高检”)的部署下，全国检察机关高度重视反洗钱工作，查办洗钱犯罪案件数量大幅增长，取得了良好的政治、社会和法律效果。与此同时，在办案过程中也不断出现一些新的问题，如洗钱罪主观故意的认定、犯罪对象的界定、洗钱犯罪后刑罚的适用等。理论上存在不同观点，实践中亟待解决。笔者结合两起走私犯罪案件，对相关问题进行探讨。

[案例一] 犯罪嫌疑人A将实际购买的200万元成品油，进口时少报100万元货款，偷逃关税20万元。犯罪嫌疑人B明知故犯以低报价格走私成品油，以250万元购买。

[案例二] 嫌疑人A将实际购买的价值200万元的成品油绕过海关走私到中国内海，嫌疑人B用250万元购买后以300万元的价格卖给C。经查明，涉案货物偷逃关税40万元，乙丙双方明知是走私货物。

一、洗钱犯罪目标的认定

根据刑法规定，洗钱罪的犯罪客体是七种上游犯罪的“犯罪所得及其所产生的利润”，但在认定个案时往往存在不同的理解。例如，在上述第一种情况下，有货物被认定为价值200万元，销售资金被认定为250万元，偷逃税款被认定为20万元，销售利润被认定为50万元。以上争议的主要原因是对的。

有一种观点认为，走私物品可以认定为犯罪所得。我用于犯罪的个人财产不仅包括犯罪的工具，还包括构成犯罪的东西，即构成犯罪的东西。日本刑法第19条规定，构成犯罪行为的东西，如走私淫秽物品罪中的淫秽物品、行贿罪中的贿赂等。，构成犯罪构成要件中不可或缺的要素，没有它们，犯罪构成要件就不充分。一般情况下，犯罪所得与构成犯罪的内容明显不同。但在特殊情况下，犯罪所得与构成犯罪的物可以是同一物。走私犯罪就是其中之一，所以走私物品可以认定为犯罪所得。

也有观点认为，走私物品不应被认定为犯罪所得。走私货物属于走私犯罪的客体，不是犯罪所得。与贪污贿赂犯罪相比，走私犯罪的犯罪客体不具备非法所得的法律特征，而贪污贿赂犯罪的赃款赃物兼具犯罪客体和非法所得的属性，因此后者可以独立评价。此外，洗钱罪的“犯罪所得”与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“犯罪所得”的含义不同。前者侵犯金融管理秩序，其实质是将赃款合法化。本罪的犯罪所得不包括走私物品等犯罪对象。事后犯罪违反司法秩序，其性质是赃款赃物的转移和合法化。因此，本罪的犯罪所得可以包括走私货物、盗窃赃物等不具有违法所得性质的犯罪对象。《刑法修正案》( XI)的颁布已经体现了这两种犯罪的“犯罪所得”的区别。犯罪后的外延不包括自卖赃物，说明犯罪客体的处置仍然受到犯罪后免罪的限制。但是，犯罪前的内涵包括自我洗钱，因此其犯罪所得不包括犯罪对象。

以上两种观点各有依据和理由。本质区别在于走私货物能否直接成为洗钱犯罪的对象，走私犯罪中的购买成本是否计入犯罪所得。鉴于走私罪的复杂情况，笔者倾向于在认定犯罪所得时，结合上游具体的走私罪罪名、侵害法益以及事后对涉案财物的处理，在司法实践中加以区分。

(1)犯罪收益包括赃物

从法律角度来说，赃物纳入犯罪所得没有太大争议。比如刑法第191条专门规定的洗钱行为之一就是“将财产转换为现金、金融票据、有价证券”。2015年《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得刑事案件适用法律若干问题的解释》也将犯罪所得解释为“通过犯罪直接取得的赃款赃物”。至于第二个观点，提到洗钱罪和掩饰、出售赃物罪是有区别的，将走私物品排除在犯罪所得之外，我认为是不科学的。洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得收益罪是特别法与一般法的关系，两法的区分应以是否是特定的上游犯罪为标准，而不是以特定的行为为标准。

(二)走私犯罪虚报价格所得，应以走私偷逃的税款为限

实践中有一种观点认为，由于犯罪所得是指“通过犯罪直接取得的赃款赃物”，在虚报价格的走私犯罪中，犯罪分子通过虚报价格的走私手段达到了走私货物进出境的目的，使得货物成为通过走私直接取得的赃物，构成走私普通货物、物品罪，因此货物应当直接认定为走私犯罪所得。

我不同意这种观点。主要理由是，洗钱犯罪所得的认定应当与上游犯罪的认定相结合，或者说，洗钱犯罪所得的认定不应当与上游犯罪所得的认定相冲突。比如交易型受贿的犯罪所得，2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算，那么犯罪嫌疑人以20万元的价格购买行贿人价值100万元的房屋，应当认定为受贿犯罪所得80万元。犯罪嫌疑人以挂名形式隐匿、隐匿房屋的，洗钱罪的犯罪对象应当认定为80万元，而不是整栋房屋的价值。同样，在司法实践中，虚报价格走私普通货物、物品罪一般认定为走私普通货物、物品罪，区别于走私一章中的其他走私犯罪，走私的对象不是违禁品或者禁止进出口的货物、物品。即行为人如实申报并缴纳相关货物、物品的关税，完全可以实现合法进出口。因此，2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定将应缴纳的偷漏税款作为走私普通货物、物品定罪量刑的主要标准。而且，虽然司法实践不完全一致，但多数地方都是在犯罪嫌疑人缴纳税款或查清事实后，没收等值税额的货物，一般不没收走私货物，追回关税损失。因此，走私普通货物、物品的犯罪所得不应是货物、物品本身，而应将偷逃的税款和其他税费视为犯罪所得。

(三)违禁品和与海关有关的走私犯罪的收益应被确定为走私货物

如前所述，当走私的对象属于禁止进出口的货物、物品，甚至是禁止买卖的违禁品，如枪支、淫秽物品、毒品等。，由于明令禁止，不存在上述物品的合法进出口空，使得这类走私犯罪明显不同于走私普通货物、物品的虚假价格。就像毒品犯罪中犯罪所得的认定一样，在实践中，基于毒品的严重违法性，不会考虑犯罪嫌疑人购买毒品时的支出，直接将毒品和毒资全部认定为犯罪所得。所以对于这种走私，犯罪所得可以直接认定为走私物品。

有争议的是绕关走私。一方面，这种走私犯罪的对象不一定都是违禁品。如果走私的货物、物品不是明令禁止的，一般认定为走私普通货物、物品罪。另一方面，它也不同于虚假价格走私。犯罪嫌疑人以绕过海关的非法手段直接走私货物、物品进出境。作者倾向于这种走私。即使认定走私普通货物、物品罪，也应以走私货物认定犯罪所得。主要原因是，基于这种走私的特点，行为人一直不愿意向申报或缴纳关税，特别是没有像假价格走私那样的海关查验核实的过程。基于走私完全脱离海关监管的特点，结合缉私部门在海关周围没收全部走私货物的通常做法，可以直接认定走私进出境的货物为犯罪所得。

综上所述，笔者认为案例一，A犯走私普通货物罪，其犯罪所得为逃避关税20万元。即使后续存在洗钱犯罪，从上游走私犯罪来看，洗钱犯罪数额也仅限于20万元。案例二，甲、乙犯走私普通货物罪，其犯罪所得分别为价值200万元的成品油和价值250万元的成品油，而丙方明知是走私货物而购买，洗钱犯罪数额可以以实际货物价值认定。

二。洗钱犯罪数量的确定

2021年3月1日，《刑法修正案(XI)》正式实施，将自我洗钱作为犯罪论处。对于自身洗钱与上游犯罪是否为数罪并罚的问题，虽然司法实践中有一些观点，但不能从《刑法修正案(XI)》中得出上游犯罪与洗钱犯罪为数罪并罚的结论，在洗钱犯罪相关司法解释出台之前，应坚持上游犯罪吸收洗钱的传统理论。但多数人认为，上游犯罪人实施犯罪后，隐瞒或者掩饰犯罪所得来源和性质的，应当以上游犯罪和洗钱罪数罪并罚，不会被上游犯罪吸收。笔者赞同数罪并罚的观点，但认为并不是所有上游犯罪嫌疑人实施的窝赃、隐瞒行为都认定为洗钱罪，对于一些特殊案件仍需数罪并罚。

(1)上游犯罪过程中的掩饰、隐瞒不适合洗钱

为防止犯罪被发现，走私嫌疑人在走私过程中往往会实施一系列隐瞒行为，如隐瞒走私货物、将进口车伪装成国产车进行走私、隐瞒走私货物、借用他人账户甚至通过地下钱庄支付货款等。，这大大改变了赃款赃物的性质。自洗钱成为犯罪以来，对于上述上游犯罪中实施的掩饰、隐瞒行为能否认定为洗钱罪，与走私犯罪一并处罚，实践中存在不同观点。一种观点认为，走私嫌疑人主观上具有掩饰、隐瞒的故意，客观上实施了掩饰、隐瞒的行为，可以与具体的走私行为相区别，并导致走私犯罪所得性质发生明显变化，因此可以认定为自行洗钱，并以走私罪数罪并罚。从社会危害性的角度来看，上游犯罪过程中的掩饰、隐瞒行为与犯罪完成后的掩饰、隐瞒行为没有实质性的区别，刑法应当作出同样的评价。另一种观点认为，上述掩饰、隐瞒行为发生在上游犯罪过程中，是实施上游走私犯罪的手段或方式，与走私犯罪竞合，不同于犯罪嫌疑人在获得洗钱犯罪所得后实施洗钱的情形。在行为人已被认定为走私罪的情况下，不宜反复评价自洗钱犯罪，再数罪并罚。

笔者赞同第二种观点，即自洗钱数罪并罚主要是基于七个法定上游犯罪的主犯实施上游犯罪，然后进行动态“漂白”，导致犯罪所得与犯罪所得发生“化学反应”，切断其来源和性质。因此，洗钱应当相对独立于上游犯罪，在犯罪完成后实施。对于上游犯罪过程中的掩饰、隐瞒，不宜认定为洗钱罪，不宜数罪并罚。

(二)上游犯罪完成后的自然延伸不应认定为洗钱罪

例如，在案例一中，犯罪嫌疑人A将成品油走私到中国，然后完成走私。销售成品油的行为能否适用刑法第191条规定的“将财产转换为现金、金融工具和有价证券”，从而构成自洗钱？

笔者认为不宜所有上游犯罪嫌疑人在犯罪后占有、使用、处分犯罪所得，一律认定为自洗钱犯罪。从主观上讲，洗钱嫌疑人需要具备掩饰、隐瞒的主观故意。在上述案例中，A销售货物的行为不是基于掩饰、隐瞒走私货物性质的目的，更多的是基于实现走私经济利益的需要。贩卖货物是上游走私犯罪的自然延伸，没有必要单独处罚。而且从期待可能性的理论分析，很难期待上游犯罪嫌疑人对走私货物实施法律行为并停止销售。因此，不宜将犯罪后自己或他人自然占有、使用、处分的行为认定为洗钱罪，数罪并罚。

(三)除非法律另有规定，否则不宜认定洗钱犯罪

这主要涉及到走私罪和洗钱罪的区分。刑法第一百五十五条规定了间接走私罪，即直接向走私人非法收购禁止的货物，或者直接向走私人非法收购其他走私货物、物品，数额较大的；在内海、领海、界河、界湖运输、收购、出售禁止进出口的物品，或者运输、收购、出售限制进出口的货物、物品而无合法证明的。有观点认为，根据刑法第155条的规定，直接收购应当以走私罪论处。此时，直接收购人的“直接收购”行为本身就是掩饰、隐瞒走私犯罪所得以及所产生的所得的来源和性质，其行为也符合洗钱罪的构成要件，但“直接收购行为”毕竟只有一种，应以假想的竞争与合作从重处罚。

笔者认为，对于间接走私，应当直接认定走私犯罪，无需考虑洗钱罪与间接走私罪的取舍。刑法第155条的规定属于法律拟制而非通知规定。立法者基于间接走私犯罪的特点，直接帮助走私人完成走私过程，为走私货物、物品进入我国流通领域并进一步扩散提供了渠道，对走私犯罪目的的实现和走私犯罪的最终完成起到了非常重要的作用，从而专门规定收缴走私犯罪赃物的行为构成走私犯罪的共犯。这种情况下，在认定犯罪时应当适用法律的特别规定，不再需要考虑间接走私是否符合洗钱罪的构成。这一观点也得到了相关法律文件的支持。例如，2019年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于打击非关区成品油走私工作座谈会纪要》规定，不构成走私共犯的收购者，直接从走私者手中收购走私成品油，数额较大的，依照刑法第一百五十五条第(一)项的规定，以走私罪论处。

综上所述，笔者认为在案例1和案例2中，销售走私物品的行为属于上游犯罪的自然延伸，不应认定为自洗钱罪和数罪并罚。在1、2两种情况下，B应按刑法第155条的规定，以走私罪的共犯论处。案例2，C，最后一个环节是法律编造的走私罪，但是是走私罪的所得，所以不影响洗钱罪的构成。

稿件描述转载[/s2/]

提交材料:[email protected]

公司的非营利性不支付报酬。

投稿即视为同意在本公众号转载发布文章。