啥是洗钱罪(洗钱罪与非法经营罪的区分) - 其他

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简介：新华社发刘道伟/图在通过地下钱庄或“四方”支付平台转移赃款的情况下，可能涉及洗钱罪和非法经营罪的竞合。两种犯罪的共同特点是相对独立于上游犯罪。如果在上游犯罪的具体犯罪形态上与上游犯罪行为人合谋，或者作

新华社发刘道伟/图

在通过地下钱庄或“四方”支付平台转移赃款的情况下，可能涉及洗钱罪和非法经营罪的竞合。

两种犯罪的共同特点是相对独立于上游犯罪。如果在上游犯罪的具体犯罪形态上与上游犯罪行为人合谋，或者作为上游犯罪集团的成员，按照集团首要分子或者主犯的要求实施犯罪，并以工资、提成等形式取得收入。，你应该作为上游犯罪的共犯处罚。司法实践中，对于上游犯罪是以共犯论处，还是以赃物或非法经营罪论处，争议较大。为便于论证，本文以地下钱庄为模型，探讨如何对通过地下钱庄洗钱的七种上游犯罪进行定罪处罚。

地下钱庄为了逃避监管，大量使用他人的银行卡、身份证、手机卡等。由他人购买实现资金转移，客观上造成资金流向难以追查，起到隐瞒资金来源和性质的作用。

地下钱庄的经营者主观上对客户的资金支付结算业务可能违法有一定的认知，但这种认知是广义的。比如外汇业务、私结业务存在违法违规行为，但不涉及犯罪，而且即使有七类上游犯罪需要通过地下钱庄洗钱，无论上游犯罪分子是想掩盖其犯罪性质，还是地下钱庄的职业生存规则，地下钱庄的经营者都不可能查出资金来源，而且他们也不可能清楚地认识到一定数额的资金是洗钱上游犯罪的收益。这种情况下应该如何定罪处罚？

第一种意见是只判非法经营罪。这个意见可以分为两种观点。第一种观点认为，要认定洗钱罪，行为人必须对资金来源有明确的认识，因为七类上游犯罪是洗钱罪的客观要件，而故意的认识内容是对要件事实的认识，所以必须主观上知道或者知道七类上游犯罪可能产生的收益及其收益，否则很难以洗钱罪定罪。第二种观点认为，行为人在一般认知下的资金支付结算行为主要是一种营利行为，更符合非法经营罪的构成要件。行为人不具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的目的，但本质上仍属于非法经营。比如银行等合法经营者也有一定的认识，业务可能被不法分子利用。如果把这种广义的理解解释为扩大入罪，就会干扰社会正常的生活自由，这显然是不合适的。

第二种意见是，行为人应当基于广义的故意，按照客观行为分别定罪，即按照上游资金来源的不同，认定洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪和非法经营罪等。，数罪并罚。这种认识基于主客观相统一的原则，即主观上存在广义的故意，地下钱庄支付结算的资金中存在七种上游犯罪所得及其收益可能是非法的、犯罪所得甚至是洗钱。与银行等正规金融机构不同，地下钱庄是非法的，地下钱庄经手的资产往往无法通过正规渠道变现。本案中，地下钱庄不排斥违法犯罪所得及其收益的支付和清偿，根据客观实施的行为定罪处罚符合主客观相统一的原则，这种认定方式有利于司法操作。

我同意第二种意见。地下钱庄的经营者主观上知道非法资金的存在，但不清楚具体对象，属于广义的故意。在这种故意支配下，应当按照实际行为定罪处罚。通过地下钱庄洗钱具有职业化、专业化、隐蔽性强的特点。如果仅按照第一种意见评价非法经营罪，则明显放纵该罪。

事实上，行为人虽然不清楚每笔资金的来源，但对资金可能是什么有模糊的认识。对洗钱七大上游犯罪中可能通过地下钱庄进行的洗钱活动有了大致了解。在没有通过行动明确限制具体违法犯罪的资金来源的情况下，支付和结算任何资金都不违背他的意志。他可以根据资金的实际来源认定洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪，非法经营罪可以作为他罪处罚。

这种定罪理念在走私犯罪中也有所体现。2002年7月8日“两高”和海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，“走私嫌疑人主观上具有走私犯罪的故意，但走私的具体对象不明确，不影响构成走私犯罪的，应当按照实际走私对象定罪处罚”。

当然，需要注意的是，在第二种意见的定罪思路下，实质上仍然涉及一个行为触犯数罪的问题，即在非法资金支付结算行为构成非法经营罪的同时，少量经查证属实的洗钱行为实际上仍然触犯洗钱和非法经营两个罪名，适用的罪名仍然需要结合犯罪数额等因素具体考察。例如，行为人非法从事资金支付结算2500万元，其中3万元因行贿犯罪涉及洗钱。如果非法经营罪和洗钱罪分开认定，很难判处五年以上有期徒刑。如果整体评估为非法经营罪，量刑可判五年以上有期徒刑。在这种情况下，应当考虑以非法经营罪论处。

(作者单位:江苏省张家港市人民检察院)

来源:检察日报

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