刑事案件一个被告上诉会影响别的人的刑期(新刑诉法解释中的上诉不加刑原则的理解与适用)

本文摘自起草小组《关于适用

起草成员:最高人民法院姜启波、周家海、于、耿磊、郝、、李静、任素仙(上海市金山区人民法院)、姜(扬州市中级人民法院)、王静(广州市中级人民法院)、李欣(天津市红桥区人民法院)、实习生马琴(清华大学

把握上诉不加刑原则

《解释》第四百零一条规定:“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质上不利的改变，并执行下列规定: (一)同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，不得增加上诉人的刑罚，也不得增加同案其他被告人的刑罚；(二)原判决认定罪名不当的，可以变更罪名，但不得加重刑罚或者对刑罚的执行产生不利影响；(三)原判决认定的罪数不当的，可以变更罪数，调整刑罚，但不得加重或者影响决定执行的刑罚；(四)原判决宣告被告人缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期限；(五)原判决没有宣告职业禁止令或者禁止令的，不得追加宣告；原判决宣告职业禁止令或者禁止令的，不得增加内容或者延长期限；(6)原审判决对被告人判处死刑缓期执行不限制减刑、无期徒刑的，不限制减刑、无期徒刑；(7)原判量刑不当，应当适用附加刑而未适用的，不得直接加重或者适用附加刑。原判刑罚特别轻，依法必须改判的，应当在二审判决或者裁定生效后，按照审判监督程序再审。”“人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。”本条第一款所列情形仅为提示性规则，并未涵盖司法实践中的所有情形，仅针对目前存在的突出问题作出相应规定。主要考虑因素如下:

(1)关于第二项。《刑法》第八十一条第二款规定，“因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力犯罪被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的累犯和罪犯，不得假释。”据此，在实践中，一审认定的罪名在二审时可能会有变动，不加重刑罚，但对刑罚的执行有负面影响。比如二审将一审认定的盗窃罪改为抢劫罪，仍然维持12年有期徒刑的刑罚。但二审改判的罪名不能假释，对被告人造成不利影响。基于此，第二项特别增加了不允许“对刑罚执行产生不利影响”的限制。

(2)关于第三项。①2012年《解释》第三百二十五条第一款第三项规定:“原判决对被告人实行数罪并罚的，不得增加决定执行的刑罚，也不得增加数罪之一的刑罚”。研究表明，这一规定过于绝对化和繁琐，不利于司法实践，应予调整。比如一审认定两罪，分别判处有期徒刑五年和三年，数罪并罚决定执行有期徒刑七年。按照原来的规则，无论是总刑期还是数罪之一的刑期都不能增加。根据研究，上诉无刑罚意味着上诉人不能受到不利的刑罚，并强调决定执行的刑罚。因此，在这种情况下，应当允许在决定执行的刑罚不变、不影响刑法执行的条件下，增加数罪之一的刑罚。以此为基础，进行相应的调整。(2)实践中，罪数事实上有利于上诉人的情况有两种:a .原审判决判处被告人一罪的，不得改判为数罪；但数罪减刑后决定执行的刑罚低于原判刑期的，可以实行数罪减刑。b .原判决对被告人实行数罪并罚，在不改变犯罪事实的情况下，改判为一罪的，在不影响刑罚执行的情况下，可以增加其中一罪的刑罚。对此，《最高人民法院研究室关于上诉不加刑原则具体应用有关问题的批复》(法研〔2014〕6号)规定:“对于原判决数罪并罚的上诉案件，在不超过原判决决定执行的刑罚，且对刑罚执行没有不利影响的前提下，可以将两罪以上变更为一罪，加重该罪的刑罚。”比如，一审认定被告人犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年。二审认定的犯罪事实与一审相同，但对行为性质的评价发生了变化，认为与抢劫有关的事实应评价为盗窃罪。这种情况下，如果盗窃罪减刑，可以在五年到八年的幅度内确定刑罚。同样是八年有期徒刑，如果是数罪并罚，减刑假释比一罪更不利于被告人。因此，上述修改并不违反上诉不加刑原则。基于上述考虑，形成了第三条规定“原判决认定的罪数不当的，可以变更罪数，调整刑罚，但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚的执行产生不利影响”。

(3)关于第4项。讨论中有人提出，第四条规定“原判决对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑”，但实践中可能存在二审期间被告人不认罪，不符合缓刑适用条件的情况。在这种情况下，如果继续适用缓刑，可能会危害社会。根据研究，目前只能严格执行这一规定，确有必要的，应当通过审判监督程序予以纠正。

(4)关于第7项。①讨论中提出，原判决事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误。如果发现自首是错误的，应该剥夺政治权利而不剥夺等等。，有人建议明确如何处理。经研究认为，上述情形要么属于因适用法律错误导致的刑罚极轻，要么属于对法律的错误理解即不适用附加刑，只能根据上诉不加刑原则予以维持。需要注意的是，就司法操作而言，二审应当在裁判文书中指明一审判决适用法律错误，导致量刑极轻，适用附加刑没有适用结果。但根据上诉不加刑原则，一审刑罚应维持不变。②讨论中，对第7项的处理规则也有异议。有人认为本案根据上诉不加刑原则维持二审原判，根据刑事诉讼法的规定没有错误。但根据《刑事诉讼法》关于审判监督程序的规定，生效判决、裁定的再审仅限于“确有错误”的情形。上述情形明显不符合这一要求，依法不应启动审判监督程序。基于实事求是的考虑，对该条第一款第七项进行了微调，将依法通过审判监督程序改判限制在“原来判处的刑罚特别轻，必须依法改判”的情形。原判处刑罚不当，但尚未达到极轻程度的，省略附加剥夺政治权利的，在“三年七年有期徒刑”幅度内，应当判处三年六个月有期徒刑的案件，应当判处二年六个月有期徒刑。

(5)在征求意见过程中，提出了一些意见，实践中有几种情况明确提示:罪数变更后必须变更的附加刑如何处理？比如一审认定被告人数罪并罚，并处罚金5万元。二审改为一罪，但附加刑规定为“没收财产”。这种情况下，罚款5万元可以改为没收财产5万元吗？经研究认为，涉及问题复杂，不宜一概而论，应坚持实质判断原则。主刑大幅减轻的，应当允许适当增加附加刑。但是，在主刑不变的情况下，原则上不宜增加附加刑，通常不宜将罚金调整为没收财产，更不要作出主刑略减、附加刑大幅增加的调整，这些调整明显对被告人不利。

关于发回重审的申诉案件的处理

《刑事诉讼法》第237条第1款规定.....第二审人民法院发回第一审人民法院重审的案件，除非有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉，第一审人民法院不得加重被告人的刑罚。”从字面上看，“新的犯罪事实”有两层含义:一是新的犯罪事实，即已经起诉以外的犯罪事实；第二，原起诉事实范围内的新事实。根据研究，补充起诉后只能加重原新的犯罪事实。基于此，《解释》第四百零三条第一款规定:“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属上诉，人民检察院不提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重审后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，第一审人民法院不得加重被告人的刑罚。”该款将“有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的除外”调整为“有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的除外”，旨在提醒司法实践注重根据人民检察院是否补充起诉来判断是否属于“新的犯罪事实”。

《解释》第四百零三条第二款结合《最高人民法院研究室关于申诉案件发回重审后变更判决应当采取的程序的批复》(法研〔2014〕26号)对2012年《解释》第三百二十七条的规定进行了修改和完善，规定:“前款规定的案件，原审人民法院对发回重审的申诉案件依法作出判决后，人民检察院，在征求意见过程中，建议删除这一段。理由是:刑事诉讼法第二百三十七条规定“第二审人民法院审理被告人及其法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回第一审人民法院重审的案件，除非有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉，第一审人民法院不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。“该条第二款明显与刑事诉讼法的上述规定相冲突。经研究，未采纳上述意见。主要考虑:《刑事诉讼法》第二百三十七条规定的“提出抗诉”，显然是指在原审程序中提出抗诉，而不是在再审程序中提出抗诉。否则《刑事诉讼法》第二百三十七条第一款就失去了实际意义，这是很不合理的:对于发回重审的案件，如果没有发现被告人有新的犯罪事实，人民检察院没有补充起诉，一审法院不得加重刑罚，但是如果宣判后人民检察院提出抗诉，二审法院可以加重刑罚，那么一审法院不得加重刑罚的规定有什么意义呢？原审法院为什么不能直接改判加重？

需要注意的是，在被告人上诉，人民检察院没有提出抗诉的案件中，发回重审后人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实的，原审人民法院作出的判决较原审判决减轻刑罚、减少罪名的，人民检察院可以提出抗诉。二审法院经审理认为人民检察院抗诉成立的，可以在原刑罚和罪名的范围内变更刑罚，增加罪名。如原审判决以盗窃罪、故意伤害罪判处有期徒刑七年的案件，被告人上诉，人民检察院未提出抗诉，再审后人民检察院未补充起诉新的犯罪事实，原审人民法院以故意伤害罪判处被告人有期徒刑三年，但盗窃罪不予认定。本案中，检察机关抗诉，二审法院经审查认定抗诉成立的，可以增加对被告人的刑罚和罪名，但不得超过原审判决的“盗窃罪、故意伤害罪判处有期徒刑七年”，另外增设其他罪名和更高刑罚。

关于二审案件部分退回的规定

根据刑事诉讼法第二百三十六条的规定，第二审人民法院认为一审判决事实不清、证据不足的，可以在查明事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回第一审人民法院重新审判。但对于涉及多名被告人的案件，比如涉黑案件的共犯，二审中发现有其单独实施的轻微犯罪，二审人民法院将全案发回重审，费时费力。基于节约司法资源和保障审判顺利进行的考虑，《解释》第四百零四条第二款规定:“多名被告人的案件，部分被告人犯罪事实不清、证据不足或者有新的犯罪事实需要起诉，且所涉及的犯罪与其他同案被告人无关的，第二审人民法院可以根据案件情况，对这些被告人分别处理，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院作出新判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，其他被告人的案件尚未作出二审判决或者裁定的，第二审人民法院可以合并审理。”具体来说，在这种情况下，一些被告的案件将被发回，其他人的案件可以继续(或在必要时暂停)。当然，如果发回被告的案件重新进入二审，可以与其他被告的二审案件合并审理。

处理附带民事部分上诉的规则

《解释》第四百零九条根据司法实践中反映的问题，对2012年《解释》第三百一十三条、第三百三十一条的规定进行了整合、修改和完善，其中规定:“第二审人民法院审理对附带民事部分的上诉案件，刑事部分已经发生法律效力的，应当按照下列情况分别处理: (一)一审判决的刑事部分没有不当之处，只要求附带民事部分。(二)第一审判决刑事部分确有错误的，应当按照审判监督程序再审刑事部分，附带民事部分应当与刑事部分一并审理。”

需要注意的是，只有附带民事诉讼部分上诉，刑事部分已经发生法律效力的，第二审人民法院应当对全案进行复核。发现刑事部分有错误的，应当按照审判监督程序提请审判或者责令再审。由于刑事部分的审理是民事部分的基础，所以附带民事部分和刑事部分应当一并审理。二审法院审理刑事部分的，应当以附带民事二审审理刑事再审。二审法院指令一审法院再审刑事部分的，应当将附带民事部分发回，与刑事再审一并审理。

在征求意见的过程中，有人提出，按照过去的惯例，往往是作出刑事裁定，而不是附带刑事部分的民事裁定。建议明确民事上诉的处理，是否需要作出刑事附带民事诉讼的裁定。研究表明，由于民事部分依附于刑事部分，所以应当制作刑事附带民事诉讼文书，包括判决书、裁定书。该条第一款处理的是附民部分，包括维持、改判、发回重审。附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉。附带民事部分确有错误的，应当由刑事附带民事判决变更附带民事部分或者由刑事附带民事判决发回重审。

对原判决附带民事诉讼部分提出上诉的，本条原拟规定“一审判决附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，维持刑事判决附带民事部分的原判，驳回上诉”。在征求意见的过程中，明确了一些建议。对于只上诉民事部分，事实清楚，适用法律正确的案件，二审法院的主文是应该沿用之前的“驳回上诉，维持原判”还是按照这一规定写成“维持附带民事部分原判，驳回上诉”？建议说清楚。经研究，鉴于司法实践中多数法院直接表示“驳回上诉，维持原判”，司法实践中可酌情处理，故本条未作明确规定。

来源:人民法院报、静静法律人微信官方账号。