关于盗窃罪的理解,下列哪一选项是正确的(法考客观题思维分析（刑法9罪数与竞合）)

现实世界中让人眼花缭乱的是事物的表象，而不是事物的本质。不断学习抽象和总结事物的本质。

比如刑法中的“行为”、“法益”、“主客体一致”等基本概念都要理解和运用。如果理解了“行为”与“法益”的基本内容，那么“行为”与“法益”的结合模式就可以完美地解释罪数问题:一个行为侵害了一个法益，成立了一个犯罪；数个行为分别侵犯数个法益，原则上数罪成立；一个行为同时侵犯几个法益，就是想象竞合犯...只有头脑中清楚了“主客体一致性”，才能更好地理解因果关系、对事实的错误理解等等问题。法律始终适用的是实践学科，应该系统化。

这就要求我们要时刻想到法律，用法律思维去分析和梳理日常阅读时看到的世界(真题、书籍、电影、别人的生活)。

第一，合法竞争和假想竞争的区别

1.案例讨论:

学生:盗窃枪支、弹药、爆炸物罪与盗窃罪、故意杀人罪与抢劫罪、诈骗罪与使用假币罪的关系，到底是法律的巧合还是想象？

张明楷:这就涉及到法律竞合和想象竞合的区别。从形式上讲，应该从规范之间是否存在包容或交叉关系来区分法律条文的竞合与想象竞合。法律竞合时不需要考虑事实，只需要考虑条文表述之间是否存在容忍或者交叉关系。换句话说，法律条文的竞争与合作是法律条文之间必然的交叉或包容关系，与事实无关。因某些事实而使物品偶然或意外相连的情形，不能视为物品的竞合。

比如刑法第133条交通肇事罪中致人重伤、死亡的结果，以及第233条、第235条中过失致人死亡罪、过失致人重伤罪，通过阅读条文可以看出，前罪与后罪在致人死亡或者重伤方面必然存在包含关系。这种包容关系可以是完全包容，也可以是部分包容。

交通肇事罪与过失致人死亡罪或过失致人重伤罪之间存在部分包含关系。就此而言，可以认为两个法规之间是有关系的。但本质上是否属于法律法规的竞争，还需要进一步用实体标准来判断。毁坏车辆罪与盗窃罪之间并无巧合。可能有人会认为，在盗窃使用中的车辆时，此时的盗窃行为就是破坏车辆的行为。但其实这是具体事实的分析结论，因为刑法本身并没有明确规定破坏是盗窃罪的行为。实质上，应该从法益侵害的范围来区分想象竞争和法律竞争。一些日本学者认为，构成法律竞合的行为侵犯了法益；但是，构成想象竞争的行为侵犯了复数法益。我对这里的“一个法益”的理解是，法条竞合所侵害的法益不超出一个犯罪所规定的法益范围；想象竞合超出了这些罪名中任何一个所保护的法益。比如，我国刑法规定的诈骗罪与金融诈骗罪的关系就是法规竞合。由于金融诈骗所侵害的法益并未超出金融诈骗犯罪所规定的财产法益和金融秩序法益，因此普通诈骗与金融诈骗之间仍存在法律法规的竞合。当然，保险诈骗罪和普通诈骗罪能否归入法律法规的竞争与合作关系，值得怀疑。但是，我国刑法的规定比较特殊。即使用以上方法来判断，对于一些规律之间的关系，我们也很难轻易下结论。比如盗窃枪支、弹药、爆炸物罪和盗窃罪，看起来就是法律法规的比拼。这是因为，虽然枪支、弹药、爆炸物本身是财物，但盗窃财物必然包括盗窃特殊财物罪。但是刑法并没有把枪支、弹药、爆炸物作为财产保护，只是作为公共安全保护。也就是说，刑法在规定盗窃枪支、弹药、爆炸物罪时，这些物品不视为财物。如果这种观点是正确的，那么盗窃枪支、弹药、爆炸物罪和盗窃罪就是想象中的竞争与合作。相反，如果我们认为刑法在规定盗窃枪支、弹药、爆炸物罪时，既考虑了财产性质，又考虑了其特殊性，那么盗窃枪支、弹药、爆炸物罪与盗窃罪是有联系的。交通肇事罪与过失致人死亡罪的关系也是如此。当被侵害的法益没有超出某一犯罪所保护的法益时，就是法律规定的重合。存在如何确定合法权益的问题。或者说，当一个法律可以用来评价一个行为的违法性时，这个法律就有可能是竞争的。反之，将是想象力的比拼。比如德国刑法中，使用假币罪保护的法益是货币的公共信用，而不是财产法益。当行为人使用假币进行诈骗时，不仅侵犯了使用假币罪所保护的法益，也侵犯了诈骗罪所保护的法益。一个行为侵犯两个保护利益不同的犯罪，两者之间存在想象竞合。

2.两种竞争与合作的区别性总结:

从形式上讲，法律的竞争与合作是法律之间必然的交叉或包容关系，与事实无关。因某些事实而使物品偶然或意外相连的情形，不能视为物品的竞合。

实质上，应该从法益侵害的范围来区分想象竞争和法律竞争。构成法律竞合的行为侵犯了法益；但是，构成想象竞争的行为侵犯了复数法益。我对这里的“一个法益”的理解是，法条竞合所侵害的法益不超出一个犯罪所规定的法益范围；想象竞合超出了这些罪名中任何一个所保护的法益。

二。罪数判断

(1)罪数分为一罪和数罪。一罪包括继续、继续、吸收、牵连、合并、想象竞合、法定竞合等。对于特殊情况，是犯罪，想象竞合犯是两罪并罚的重罪。数个行为符合数罪构成，且不是特殊情况，可以数罪并罚的，应当数罪并罚。

(二)罪数判断过程及思考

1.判断单复数行为。

2.在奇异的行为中，

1)如果只有一个构成要件符合，则一个犯罪成立，不涉及任何竞合问题；

2)如果有几个构成要件符合，就要区分真实的或者不纯的竞争:(1)如果只侵害单一法益，是法律法规的竞争，那么选择一个适用，排除其余的，优先适用特殊的法律法规；(2)侵犯复数法益，且为假想竞争的，同时适用，选择第一位。

3.在行为的复数中，

1)如果只有一个构成要件符合，则一个犯罪成立，不涉及任何竞合问题；

2)符合数个构成要件的，要区分真实或不纯竞争:(1)仅侵害单一法益的，替代适用排除其余，为后罚行为；(2)侵犯多个法益的，同时适用，为实质竞争。

三。历年真题考点

1.在判断(选择题)项下的罪数时，以下哪个选项是正确的？13-02-10

A.冒充警察，骗取他人财物的，应当适用专门法律，以招摇撞骗罪论处。

B.冒充警察抢劫，既构成抢劫罪，又构成诈骗罪，属于想象竞合犯，应以重罪论处。

C.冒充军人进行诈骗，同时构成诈骗罪和冒充军人招摇撞骗罪的，以重罪处罚。

D.冒充军人劫持飞机空设备的，以冒充军人招摇撞骗劫持飞机空设备罪定罪，数罪并罚。

【参考答案】C

【考点】区分罪数的标准

冒充军警人员诈骗他人财物，由于只有一个诈骗行为(冒充军警人员是诈骗的组成部分)，构成诈骗罪(或冒充军人诈骗)和诈骗罪的想象竞合犯，应从一个重罪来判断。据此，A项错误，C项正确。

冒充警察抢劫，虽然有“骗”的成分，但是是为了压制被害人的反抗进而顺利抢到财物，而不是为了骗取财物或者其他利益。因此，冒充警察实施抢劫只构成抢劫罪，属于抢劫罪的加重情节，不构成招摇撞骗罪。据此，b项错误。

与B项一样，冒充军人劫持航空器空设备不是为了骗取财物或者其他利益，所以冒充军人招摇撞骗罪不成立，只是劫持航空器空设备罪，不能数罪并罚。据此，d项错误。

综上所述，本题选C项。

2.在(选择题)下，以下哪个选项是正确的(不考虑金额)？16-02-11

A.即使我们认为盗窃罪和诈骗罪是对立的，但是针对同一特定对象(同一特定结果)的一个行为同时实施盗窃罪和诈骗罪也是完全可能的。

B.即使认为故意杀人和故意伤害是对立的，故意杀人和故意伤害之间也存在法律上的竞争。

C.如果认为法律法规的竞合仅限于侵犯一个犯罪对象的案件，冒充警察骗取巨额财物，就会造成招摇撞骗的法律法规竞合。

d即使贪污罪与挪用公款罪被认为是对立的，但如果行为人用公款赌博，在不能查明其是否有归还公款的故意的情况下，也可以认定其构成挪用公款罪。

【参考答案】d

【考点】梳理法律法规关系

如何理解法律条文之间的关系，直接影响到具体案件的结论。如果我们认为条文是对立的，条文之间就不会有重叠或者重合，所以一个行为不可能同时违反这一条和另一条。那么行为只能违反其中一个法律，不会有法律的竞合。如果认为条文之间不存在对立，则可能承认一个行为同时违反了两个条文，从而导致条文相互竞争的现象。

A项:如果两个罪名是对立的、排他的，其特征是:不可能为了一个诉讼对象或一个侵害法益的结果而同时触犯两个罪名。如果我们认为盗窃罪和诈骗罪是对立的，那么一个行为不可能对同一特定对象(同一特定结果)同时实施盗窃罪和诈骗罪，否则就不是对立的。比如盗窃罪和诈骗罪是对立和排斥的，同一行为对象不可能同时构成盗窃罪和诈骗罪。但是可以针对不同的对象。比如，A谎称邻居B的树是自己的树，卖给C。a对B构成盗窃，对C构成诈骗(对此有不同看法)。想象一下竞争，选择一个重罪来惩罚。

B项:法律条文的竞合，是指构成要件之间存在包含关系。对立的法规之间不可能有竞争。如果我们认为故意杀人和故意伤害是对立的，那就不可能是法律法规的竞争。

c项:法条竞合所侵害的法益客体是客体。但是，招摇撞骗罪的保护利益不同于招摇撞骗罪的保护利益。招摇撞骗罪侵犯的法益是机关及其工作人员的公信力、社会管理秩序和社会公共秩序，而招摇撞骗罪侵犯的法益是他人的财产利益，属于不同的法益。两者不是竞合法律，但可以想象，比如冒充警察骗钱。

D项:贪污罪与侵占罪是包含性评价关系。但是，即使认为两者是对立的，如果不能认定是否存在非法占有目的，也可以认定为挪用公款罪，因为挪用公款罪的成立不需要非法占有目的，所以不需要认定是否存在非法占有目的。根据存疑时有利于被告人的原则，行为人用公款赌博，如果不能查明其是否有归还公款的故意，则应认定行为人没有非法占有目的(从而不构成贪污罪)；因为该行为符合挪用公款罪的犯罪构成，可以追究挪用公款罪行为人的刑事责任。综上所述，本题正确答案为d。

3.在判断(选择题)项下的罪数时，以下哪个选项是正确的？17-02-08

A.甲盗用机关证件冒充机关工作人员，持该证件进行诈骗。a设立窃取机关文件罪和招摇撞骗罪，数罪并罚。

B.乙酒后驾驶机动车上路，行驶20公里后，意外撞死路人张。由于实际伤害，乙方不构成危险驾驶罪，仅构成交通肇事罪。

C.c以欺诈手段骗取李名画。李某发现被骗，要求丙某归还，丙某使用暴力迫使李某放弃。构成诈骗罪和抢劫罪，数罪并罚。

D.已婚丁明知杨是现役军人配偶，仍与其结婚。构成重婚罪和破坏军婚罪的想象竞合犯。

【参考答案】a

【考点】犯罪数量的区分

牵连犯是指犯罪的手段行为和目的行为触犯不同的罪名，原因行为和结果行为触犯不同的罪名。牵连犯的成立要求手段行为和目的行为具有牵连性。关系的特点应该是典型性和一般性。这就意味着不是任何手段行为和目的行为的结合都能构成牵连犯。只有当手段行为和目的行为在实践中经常结合，并具有类型学特征时，才能构成牵连犯。比如伪造机关证件进行诈骗，具有类型学特征，属于牵连犯。

法律重合是指两个法律之间存在包容关系。包容关系是指A和A+B的关系，A+B可以评价为A，但是B比A多一个，比如同样的诈骗罪(A+B)可以评价为诈骗罪(A代表财产权)，比侵犯法益罪(扰乱市场秩序)多一个诈骗罪，合同诈骗罪必然要犯。“A”规律叫一般规律，“A+B”规律叫特殊规律，B是特殊因素。特殊规律可以评价为一般规律，也就是说违反特殊规律必然违反一般规律。这是判断法律条文竞合的标准。包容关系有两种情况:①完全包容关系。这就意味着，本法(罪)的所有构成要件都可以评价为他法(罪，例如，所有保险诈骗犯罪都构成诈骗罪。②部分包含关系。这意味着这个法(罪)的一部分构成要件可以评价为另一个法(罪)。比如通常说的交通肇事罪和过失致人死亡罪是法律法规的竞合关系，但有些交通肇事罪的成立并不要求造成死亡，只要求造成三人重伤。所以，当我们说这两者与法规竞合有关时，只是指交通肇事罪的“致人死亡”类型和过失致人死亡罪。

A项:A为冒充机关工作人员，利用证件进行诈骗，窃取机关证件。这种行为不能成立为牵连犯，因为通常不需要为了行骗而窃取机关的文件。窃取机关的文件并不是唯一的作弊手段。虽有手段目的关系，但在社会生活中并不常见，即不具备牵连关系类型，不是牵连犯，应数罪并罚。所谓类型学，是指普通人常见的、频繁的、合乎逻辑的、合理的。典型的例子有:通过伪造公文(手段行为)骗取公私财物(目的行为)。有数个行为，不构成想象竞合犯。因此，甲的数个行为应当数罪并罚。a项正确。当然，如果甲方伪造机关证件，然后招摇撞骗，是牵连犯，应该以重罪处罚。

B项:第一阶段，行驶20公里，B已构成危险驾驶罪。第二阶段，B构成交通肇事罪。如果下列交通肇事罪也是醉酒驾驶造成的，根据吸收犯罪原则，重罪吸收轻罪，只认定交通肇事罪。但不能否认第一阶段B已经构成危险驾驶罪。因此，B项是错误的。

C项:这个选项要根据情况来讨论，即C的后续暴力行为是否是在诈骗后当场实施的。(1)如果是当场实施，那么C就成立了刑法第二百六十九条的事后抢劫罪，即转化型抢劫罪。(2)没有当场实施的，以诈骗罪和故意伤害罪数罪并罚。关于这一点，请参考2016年4月2日的第一个问题。可见，无论如何，C项是错的，不会当选。

D项:重婚罪与破坏军婚罪侵犯的是同一法益。立法者在制定法律法规时，两者之间存在交叉关系。前者是普通法，后者是特别法。重婚罪是指与有配偶的人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。破坏军人婚姻罪是指与现役军人的配偶结婚或者同居的行为。可见，破坏军婚的行为，除了同居，基本都是重婚。他们之间的关系是法律上的竞争，而不是想象中的竞争。因此，重婚符合破坏军婚罪的犯罪构成的，应当直接适用特别法，即以破坏军婚罪论处。所以D项的表述是错误的，不予选。综上所述，这个问题的正确答案是a。