刑事案件开几次庭能判(刑事案件量刑中的11个疑难问题)

Q1:可以减轻处罚条款中没有规定的任何一种处罚或判决吗？

是的。

1994年2月5日，最高人民法院研究室发布《关于刑法第五十九条第二款减轻处罚能否适用刑法分则未规定的刑罚的批复》，指出“法定刑以下的刑罚包括刑法分则未规定的各种刑罚”。虽然现在这个文件已经废止了，但是在新文件发布之前，它的精神仍然适用。另外，从刑罚配置的角度来看，只有允许这种操作，才能保证刑罚适用的连续性。例:张三犯放火罪，应当处3年以上10年以下有期徒刑。但是如果有立功等减轻情节，可以处3年以下有期徒刑或者拘役，甚至管制，这不是本条规定的。

Q2:减轻处罚可以减为免除刑事处罚吗？

号

减轻处罚的性质不同于免除刑事处罚的性质。前者要求处罚，必须给予一定的处罚，后者不实施处罚，不能给予处罚。因此，减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处，不能降为免除刑事处罚。当特定犯罪对应的法定量刑幅度中的最低法定刑已经是最低刑时，不能根据减轻情节免除刑事处罚。当然，在这种情况下，如果情节确实轻微，也可以免予刑事处罚，但只是根据刑法第三十七条的规定，而不是根据减轻情节对应的条款。例:张三轻伤一人，构成故意伤害罪。依法处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。具有立功等减轻情节的，根据情节不能免除刑事处罚，但是可以依照刑法第三十七条的规定免除刑事处罚。

Q3:有减轻处罚或者免除处罚两种以上情形的，可以减两档处罚吗？

是的。

刑法修正案八对减轻处罚的适用进行了修改，增加了本法规定有几个量刑幅度的，在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。只有一个减轻情节时，不能跨越两个量刑档次，不存在争议。但是，对于有两个以上减轻或者免除情节时，是否可以减少两个档次的量刑，存在不同看法。但最高人民法院编的《刑法修正案八的理解与适用》一书指出，有两种以上减轻处罚情节或者免除处罚情节的，可以免除第六十三条第一款的限制，因为是否同时并列规定免除处罚，可以表明立法机关的不同倾向:没有免除的， 是指立法机关认为该行为的社会危害性或者人身危险性只是降低到一定程度，所以只能在有限的范围内从宽处理； 相反，如果并列规定了免除处罚，则意味着立法机关认为行为的社会危害性或者行为人的人身危险性显著降低，因此可以在更大范围内从宽处理，甚至免除处罚也是正当的。因此，下一句对于不与免责捆绑的减轻情节是合理的，但对于与免责捆绑的减轻情节，其不合理性是显而易见的。最高人民法院法官也在《人民司法》撰文指出，刑法第六十三条第一款是减轻处罚的解释，应当适用减轻处罚情节。根据罪刑法定原则，被告人具有法定减轻或者免除处罚情节，或者具有两个以上减轻处罚情节的，可以在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，也可以在法定刑以下两个量刑幅度内判处刑罚。

【/S2/】Q4:18岁左右实施同样犯罪，能否适用未成年人犯罪的规定？

如果不算18岁以前的行为，不能犯罪或者跳级的可以适用；如果不影响，就不能应用。

因为，如果不把18周岁以前的行为计算在内，就会导致不能犯罪或者跳级，这就意味着评价被告人人身危险性和犯罪严重程度的因素，不能脱离未成年人的行为，这时就应该可以按照未成年人犯罪的规定来处罚。相反，说明评价被告人犯罪的人身危险性和严重程度的主要因素是其成年行为，不应按照未成年人犯罪的规定处罚。如果适用的话可以减轻处罚，单独18周岁以后的行为构成犯罪或者跳级不能减轻处罚。相反，如果18岁之前的行为有所积累，则可以减少处罚的矛盾。例:假设盗窃2000元是犯罪，3万元数额巨大。张三17岁偷了1000元，19岁偷了1000元。或者张三17岁偷了1万，19岁偷了2万。在这两种情况下，张三都应当认定为犯罪情节轻微，可以从轻或者减轻处罚。相反，张三17岁偷了1000元，19岁偷了2000元。或者张三17岁偷了1万，19岁偷了3万。两种情况下，张三不应认定为犯罪情节轻微，不应相应从轻或减轻处罚。

Q5:是否只能以刑事和解为依据减轻或免除处罚？

是的。

2012年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称解释)第505条(已被2021年新解释废止，但该条原文仍保留在新解释第596条)规定，达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，适用非监禁刑；法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；如果整体案情认为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。特别是在刑事审判参考1176号黄靖诈骗案中，两级检察机关认为解释是针对刑事诉讼法作出的，属于诉讼法范畴，所以解释只能针对刑事诉讼的相关程序作出解释，不能依据解释第505条直接减轻被告人的处罚。在法定刑以下减轻处罚的，必须报最高人民法院核准。但法院认为，在我国刑事诉讼法中确立刑事和解制度，可以说是在诉讼法中嵌入了实体规范，体现了刑事诉讼法修改的立法创新。因此，刑事诉讼法虽然是程序法，但其关于刑事和解制度的规定，尤其是第277条关于刑事和解案件范围的规定和第279条关于公检法办理刑事和解案件原则的规定，具有实质性意义。《刑事诉讼法》第二百七十九条明确规定，对达成和解协议的案件，人民法院可以依法对被告人从轻处罚。从宽处罚的含义可以体现为从轻、减轻或免除处罚。《解释》第505条就是这一规定的体现。第505条关于刑事和解案件从轻、减轻、免除处罚的规定，都属于第279条“从宽处罚”的范畴。因此，对于符合第二百七十九条规定的刑事和解案件，人民法院可以直接决定减轻处罚甚至免除处罚，不再需要按照法定刑以下的量刑程序报请最高人民法院核准。

Q6:仅依据认罪认罚就可以减轻或免除处罚吗？

号

根据刑事诉讼法，认罪认罚从宽，刑事和解可以从宽处理。虽然两人都很宽大，但两人还是有区别的。刑事和解是一种适用范围有限的量刑情节，而认罪认罚更多的是一种适用于所有刑事案件的制度。如果允许被告人根据认罪认罚从轻或者免除处罚，就会错误地设置刑法规定的从轻、减轻或者免除处罚制度。因此，两高三高在《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中明确指出，认罪认罚案件中，减轻、免除处罚应当以法律为依据，不具备减轻情节的，应当在法定幅度内提出从轻处罚的量刑建议和量刑。

Q7:既有既遂情节又有未遂情节的情况下，数额犯如何量刑？

首先，根据被告人犯罪既遂和未遂的数额，确定相应的法定刑幅度。如果既遂部分对应的幅度较重，或者未遂部分对应的幅度相同，则以犯罪既遂部分确定量刑起点，未遂部分作为酌定从重量刑情节，不能引用犯罪未遂条款。举例:假设诈骗金额为0.5万元，5万元数额巨大，50万元数额特别巨大。张三诈骗50万元及诈骗未遂5万元，李四诈骗50万元及诈骗未遂50万元。量刑起点应以诈骗50万元确定，诈骗未遂以5万元或50万元作为量刑情节。张三和李四都被判处10年无期徒刑。张三、李四不应以犯罪未遂的条款从轻或减轻处罚。

如果未遂部分对应的处罚幅度较重，则应分两步走。第一步，决定是否对未遂部分减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度。第二步，比较既遂部分对应的法定刑幅度。第一步确定的幅度较重的，以未遂部分对应的法定幅度确定全案适用的法定幅度，将既遂部分作为酌定从重量刑情节，必须引用犯罪未遂条款。比如张三诈骗已经完成5000元，未遂50万元。如果决定先减轻对未遂部分的处罚，该部分相应的法定刑为3-10年有期徒刑。如果决定先对未遂部分减轻处罚，则该部分对应的法定刑为10年——无期徒刑，均重于对已完成部分的3年以下有期徒刑、拘役或者管制。因此，量刑起点应以诈骗未遂50万元确定。以已完成的人民币5000元作为量刑情节，第一步决定减刑的张三，判处有期徒刑3-10年，引用犯罪未遂条款表示减轻处罚，第一步决定从轻处罚的张三，判处有期徒刑10年——无期徒刑，引用犯罪未遂条款表示从轻处罚。

Q8:数罪并罚时如何合并量刑？

首先，确定每一个罪名对应的量刑情节，要注意有的情节是针对具体罪名的，比如是否坦白，有的情节是针对所有罪名的，比如立功等。因此，首先应当结合每一个量刑情节调整每一个犯罪的基准刑，确定每一个犯罪应当判处的刑罚，然后按照数罪并罚的规则决定应当执行的刑罚。在抵消刑期时，要把握适度原则。一般累计刑期不满5年的，减刑不超过1年；累计刑期不满10年的，减刑不超过2年；累计刑期不满15年的，减刑不超过3年；累计刑期不满20年的，减刑不超过4年；累计刑期不满25年的，减刑不超过5年。

Q9:撤销缓刑时，原缓刑所判处的罚金是否需要合并？

不合并。

《刑法》第七十七条规定，在宣告缓刑考验期限内，又犯新罪或者发现遗漏的罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，对前罪和后罪判处的刑罚，实行数罪并罚。因此，应当明确，撤销缓刑不是撤销原判。原罚金刑判决仍然有效，可以执行。如果合并缓刑所判处的罚金刑，实质上相当于撤销缓刑所判处的罚金刑的效力，会导致两个生效判决之间的既判力冲突。此外，全国人大常委会法制工作委员会也指出，刑法第七十一条中的“刑罚执行以前”，应当是指主刑执行以前。被告人的主刑已经执行，但只有罚金没有执行的，根据刑法第五十三条的规定，人民法院应当随时追缴可以执行的财产。因此，被告人前罪的主刑已经执行完毕，罚金尚未执行的，人民法院应当继续执行尚未执行的罚金，不必将新罪判处的罚金与数罪并罚。这种情况虽然不是以撤销缓刑为目的，但精神是一致的，就是前罪所罚的罚金如果还没有执行，可以随时追缴，而不是合并执行。

Q10:缓刑被撤销后，可以继续适用缓刑吗？

是的，在某些情况下。

缓刑考验期限内，因犯新罪被撤销缓刑的，不能继续适用缓刑。如果在缓刑考验期限内又犯新罪，则意味着被告人有再犯罪的危险，不符合适用缓刑所要求的“没有再犯罪的危险”的法定条件，因此不能宣告缓刑。

在缓刑考验期限内，因发现漏罪而撤销缓刑的，在一定条件下可以继续适用缓刑。最高人民法院《关于人民法院审理严重刑事案件具体应用法律若干问题的批复(三)》指出，在缓刑考验期限内，发现被宣告缓刑的犯罪分子有宣告缓刑前尚未决定的其他犯罪的，应当依法数罪并罚，仍符合缓刑条件的，仍可以宣告缓刑。虽然这个文件已经废止，但是在关于这个问题的新文件出台之前，还是有参考意义的。当然，是否适用缓刑，要根据案件的社会危害性和被告人的主观恶性综合把握。实践中，漏罪的原因有很多。其中，如果被告人在之前的犯罪诉讼中故意隐瞒犯罪，试图逃避处罚，说明主观恶性较大，不宜在撤销缓刑后再宣告缓刑。但是，如果被告人不承认犯罪或者有其他客观原因，根据案件的实际情况，可以继续适用缓刑。

Q11:应当合并审理而未审理的案件如何一并处罚？

实践中，也存在本应合并审理而未合并的情况。为了避免司法资源的浪费，应当对被告人实行数罪并罚而不再审，应当合并审理时根据情况决定刑罚。例:张三在刑法修正案第十一条生效前因集资诈骗罪在A地被A地公安机关取保候审，取保候审期间因集资诈骗罪在B地被B地公安机关逮捕。之后，乙地法院仅以乙地集资诈骗罪判处张三有期徒刑14年，并处罚金40万元，判决生效后，甲地公安机关将张三从监狱押回甲地，现在，甲地法院不仅依法以集资诈骗罪判处张三有期徒刑10年，并处罚金10万元， 而且还将该罪与乙地法院判处的14年有期徒刑并处罚金40万元合并计算，决定的刑罚不应超过15年有期徒刑并处罚金50万元，也就是说，最多只是新法实施前的基层。

作者|刘华峰(长宁法院刑事庭副庭长)[/s2/]