开设赌场罪的犯罪构成(开设赌场罪的认定标准)

被告人张某某为抽头渔利，租房、打电话、组织部分朋友赌博。张某某为参赌人员提供赌博工具，按照朋友习惯组合，安排大家赌博，并雇人做饭、打扫卫生、望风，每天每桌抽头300元。

在本案审理过程中，形成了三种不同的意见，即不定罪、开设赌场罪和赌博罪。法院最终认定的是，张某某赌博以营利为目的，构成赌博罪。未被认定为开设赌场罪的主要原因有:

第一，张某某每桌抽头300元与开设赌场罪中的“抽头渔利”有明显区别。开赌场的本质是“抽头获利”，即庄家根据输赢结果抽取一定比例的费用，并以此获利。张某某收取的费用为提供茶水、饭菜、保洁、赌博等服务费用。费用数额是固定的，不是按照赌资的一定比例抽取，这与赌场犯罪中的抽头行为有明显区别。

其次，参赌人员多为张某某电话通知的朋友，参赌人数相对固定，没有体现出开放性和流动性的特点。开设赌场的主要目的是吸引赌客加盟，通过专业化经营扩大赌客范围和经营规模，使赌场持续盈利。因此，开设赌场罪中的赌客通常具有很强的开放性和流动性。但本案涉及的参赌人员相对特定，多为张某某通过电话联系的朋友等人，知识面相对较小，参赌人员来源单一。

第三，没有相对完整的组织架构和详细的分工。开设赌场罪通常有严密的组织结构和明确的分工，行为人会组织专门人员从事与赌场经营密切相关的事务，如望风、看客等。，这是赌场管理和商业化的重要体现，也是赌场建立、经营、发展和服务的重要条件。张某某虽雇佣他人为赌客做饭、打扫卫生，但召集赌客、监控望风等核心工作均由一人完成，缺乏设立赌场犯罪的基本组织架构和人员分工。

另一方面，如果张某某所在的棋牌室制定了完善的赌博规则，通过抽水获利，并向不特定人员宣传，以扩大参赌人员规模，有完善的组织架构和人员分工，则很可能被认定为开设赌场罪。

案例一:某网站从事二元期权交易，通过招揽会员“买涨”或“买跌”参与赌博。会员在网站注册充值后，选择某一外汇交易品种，点击“买涨”或“买跌”。如果他们买的方向正确，就能获利；如果他们买错了方向，就会损失全部本金，盈亏情况也不会和外汇的实际涨跌挂钩。

案例二:被告人陈某某伙同多人，利用侯庄在省设立的赌博网站提供的网络管理运营平台，为其代理，发展吴某某等数十名代理、会员，通过提供赌博网站账号、密码等方式从事赌博活动。

在网络赌博犯罪中，“开设赌场”是指以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，吸引赌博客户或者通过发展网络赌博代理人接受投注等方式吸引赌博客户；或者担任赌博网站的区域代理，以吸引赌博客户或者通过发展下级代理接受投注的方式吸引赌博客户；或者是下级代理在赌博场所充当代理，通过发展下级代理或者同时吸引赌博客户来吸引赌博客户，并接受投注。

因此，开设网络赌博场所主要有三种形式:

第一，赌博网站是建立在计算机网络上的，通常是赌博网站的股东和经营者，如案例1中某网站的实际控制人和案例2中省“后庄”的陈某某；

二是充当赌博网站的区域代理，如陈某某；

三是在赌博场所充当代理的下级代理，如陈某某的下级代理吴某某。第三种表面上是为赌博场所中的区域代理充当下级代理，实质上是为赌博场所代理，只是在一定程度上干预区域代理的管理行为，但实际上赌博场所中的每一个代理都有全权代表赌博场所与赌客发生业务关系。

需要注意的是，仅在赌博网站中担任代理的初级代理，通过提供赌博网站的账号和密码吸引赌博客户，未能发展初级代理的，应当认定为“聚众赌博”，而不是“开设赌场”。如果不做这种区分，网络赌博就没有“聚众赌博”的空间。

微信群抢红包赌博一般都是“包工头”做的。群里的赌徒抢红包，钱最少的人抢下一个红包。组并设立奖励制度，抽取一部分抽头的钱设立奖池作为奖励。当你抢到一个特别的金额，比如“123.45”“11.11”，就会重金奖励，吸引赌客参与赌博。组织微信群的人赚“抽头”，比如每个红包238元，实际支付金额200元，剩下的38元作为抽头。每个红包138元，实际支付金额105元，剩余33元作为抽头。

赌场的意义就是无论是在现实世界还是在网络虚拟空房间里，都有一个特定的空房间，很多人可以聚集在一起赌博。这个地方可以是网站，可以是微信群，也可以是其他虚拟空房间。对于这种行为，最高法院以发布指导性案例的形式明确，将利用微信群组织人员参与赌博、控制管理微信群、设置赌博规则的案件，定为开设赌场罪，为实践中处理类似案件提供了指导性意见。行为的具体要素如下:

首先，行为人建立微信群，邀请赌客加入并控制管理微信群。演员有添加和删除群成员的管理权限，未经群主批准，其他用户不得进入。所以在一定程度上，微信群是独立于其他网络空封闭的。

二是行为人在一定期限内继续组织赌博活动。在破获的微信群赌发红包案中，有专人负责入股、人员分工、组织投注、抽头获利。自集团成立以来，集团每天都会在固定时间持续运营。组内成员在“营业时间”不需要被叫，可以随时下注。

第三，行为人事先制定赌博规则。人们主要通过制定一系列的赌博规则和奖惩机制来管理微信群。比如要求每轮红包金额最少的人分发下一轮红包，把钱转给“包人”，“包人”从中打水，剩下的发到微信群，这样下一轮赌博就可以继续。并督促“跑包人”及时发放合同，让加班抢包人“还包”，对“跑包人”进行分成等，通过上述规则设定赌博模式，实现对赌场的管理和对赌客的限制。一旦发现群成员不遵守预先制定的赌博规则，群主或其他行为人会将违规者从微信群中移除作为惩罚。可见这类发起者对微信群虚拟场所的控制极其严格。在这种管理下，赌博集团能够长期稳定的生存，也证明了这种发起人对于控制赌博场所是非常有效的。

对于这种犯罪，也有说“微信群”邀请好友在同一界面交流，其辐射范围仅限于自己的好友。还有的只能通过群友主动邀请才能进入，并不对社会不特定公众开放，不符合开设赌场的开放性和赌客不确定性的特点。但根据破获案件的实际情况，群里的参赌人员不仅包括该演员的微信好友，还包括这些好友邀请的其他对象。微信群其实是不封闭的，成员是半开放的，不特定的。在网络关系日益复杂的今天，微信朋友圈对“朋友”的定义已经脱离了传统意义上的朋友，这种辩护观点也不被实际的法院审判所接受。

行为人为了成功实施赌博犯罪活动，通常需要组织和雇佣其他人员共同完成对赌博犯罪活动的管理和控制，如发展代理人和会员、招揽赌客、记账、日常管理、赌资收付、抽头等。那么，所有人员都需要追究刑事责任吗？

我认为，对上述人员应当区别对待，对在开设赌场罪中起直接作用的，应当依法追究其刑事责任；但是，对于受雇提供后勤保障的服务人员或者偶尔为赌博犯罪分子提供帮助的人员，开设赌场犯罪情节轻微，犯罪情节明显轻微的，可以不追究刑事责任。

具体可以从以下两个方面考虑:一是是否参与赌场利润分红。第二，薪酬是否明显高于其他服务行业的同类岗位。如果行为人没有参与赌场收入分红，从赌场获得的劳动报酬也没有明显高于其他服务行业类似岗位的劳动报酬，则不应认定为开设赌场罪的共犯。

真实赌场或一般聚会的赌资计算，以实际查获的赌资为准。至于赌资在同一时间、同一地点有多少次用于赌博活动，不属于计算中需要考虑的问题。如果赌资主要是在同一时间、同一地点进行赌博的，则确定扣押的赌资数量。只有在不同时间或地点的赌博活动中查获的赌资才能累计。在网络赌博和微信群赌中，赌场老板每次/局抽头。所以赌资要按照每次投注交易的累计次数来计算。比如投入1万元赌博，赌博金额为10万元。

对于虚拟货币的问题，网络赌博意见规定，赌资的数额可以按照在网上投注或者赢得的点数乘以每个点数实际代表的数额确定。对于直接或者间接以资金换取虚拟货币、道具等虚拟物品的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需的资金数额或者实际支付的资金数额确定。

所有以赌博为目的投入的资金都应视为赌资。如果能查出哪些资金是行为人自己投入的，法院可以酌情考虑。但从司法实践来看，网络赌博、微信群赌通常从资金流中有大量资金，基本很难区分哪些资金是行为人自己投入的。