开设赌场罪严重还是诈骗罪严重(开设赌场罪和赌博罪，辩护人认为该这么区分)

刑事辩护律师老雷，专业文章，写给懂的人看。

如需转载，请告知。

一.定义的必要性

刑法第303条第一款和第二款分别规定了赌博罪和开设赌场罪。两者都属于赌博罪，但法定刑却大相径庭。赌博罪的最高刑罚只有三年监禁，而赌场罪的最高刑罚可达十年监禁。

因为在刑法修正案(XI)颁布之前，开设赌场罪与赌博罪的量刑档次是一样的，当行为没有刑法规定的严重时。此外，赌博罪与开设赌场罪存在重叠，立案追诉标准基本一致。因此，在司法实践中，司法机关没有必要在赌博罪和开设赌场罪的适用上过于纠结。

但刑法修正案(XI)专门提高了开设赌场罪的量刑档次，将原来的三年以下有期徒刑和三年以上十年以下有期徒刑两个量刑档次升级为五年以下有期徒刑和五年以上十年以下有期徒刑两个量刑档次。赌博罪与开设赌场罪的刑罚差异进一步拉大，但法律和司法解释对赌博罪与开设赌场罪的区分没有明确的标准，也没有司法解释或法律文件对“赌场”是什么进行界定。犯罪的模糊性和刑事责任的差异性要求我们总结两者的区别，以保证犯罪适用的准确性，适应行为人实现罪刑相适应。

第二，不准确的传统标准

根据老雷多年办理此类案件的经验，办案机关认定行为人构成开设赌场罪的传统标准主要有三个:一是行为人聚众赌博，从中抽头渔利；第二，赌客有一定数量的尺度；第三，行为人提供相对固定的赌博场所。

但老雷认为，仅凭以上三点，不足以得出构成开设赌场罪的唯一结论。主要原因是构成赌博罪的行为也可能具有上述三个特征。

第一，聚众赌博，从中抽头渔利，这本身就是赌博犯罪的必备要件。

《刑法》第三百零三条第一款对赌博罪的定义是:“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为职业的”。由此可见，赌博罪的构成要件包括两部分，一是以营利为目的，二是聚众赌博或者以赌博为职业的行为。这里的获利目的应该理解为既包括通过赌博赢钱，也包括通过抽头获利。两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进一步明确了赌博犯罪中“聚众赌博”的概念。《解释》第一条规定:“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”的范畴:

“组织三人以上赌博，抽头获利总额达到五千元以上的；

组织三人以上赌博，赌资累计数额达到五万元以上的..."

从解释中可以看出，赌博罪本身的构成要件既包括行为人召集赌客聚众赌博的情形，也包括其在赌博过程中抽头渔利的情形。因此，不能简单地以有无赌客为标准，将赌博行为升级为“开设赌场”。

其次，参赌人员有一定规模，没有超出赌博犯罪的范围。

首先，刑法对聚众赌博的人数只规定了下限，并没有规定上限，更没有规定升级为开设赌场的参赌人数。而且《解释》第一条第(四)项将“组织三人以上赌博，参赌总人数达到二十人以上”的情形界定为“聚众赌博”。《解释》至少说明，即使参赌人员总数超过20人，也只能构成赌博罪而不能构成开设赌场罪。

其次，根据权威司法文书，开设赌场罪即使是以人数为标准的“情节严重”，也需要达到相当数量。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，参赌人数在120人以上的，应当认定为开设赌场罪的“情节严重”。此外，两高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中也规定，累计参赌人数在120人以上的，构成“情节严重”。可以理解为，考虑到参赌人数，原刑法对开设赌场不满三年罪的容忍度上限是120名参赌人员。举重要轻。对于赌博犯罪，聚众赌博的人数上限至少应设定为120人。所以，一般情况下，几十人赌博不应该轻易认定为开设赌场罪。

第三，行为人提供相对固定的赌博场所并不等同于开设赌场。

抛开赌博网站、微信群等网络赌博的场景，线下赌博通常是通过扑克、麻将等赌博工具进行的。当然，赌博活动需要一定数量的场所空。此类场所要么由赌博召集人寻找并提供，要么由参赌人员共同寻找并自愿提供。可以是临时场所，也可以是相对固定的场所。老雷认为，赌博场所不能简单认定为“赌场”，更不能机械地认定谁提供场所谁就“开赌场”。

三。开设赌场的独特特征

如本文开头所述，开设赌场的社会危害性比赌博犯罪更严重的根本原因是开设赌场容易滋生恶势力，导致其他暴力犯罪。事实上，通过对开设赌场的社会危害性的分析，不难发现“开设赌场”这一现实行为具有以下独特的特征:

(1)开业的目的是为了盈利

对于开设赌场的犯罪分子来说，作案的主要目的是为了赚取赌客的非法收益。与一般赌博相比，赌场老板一方面可以向赌客收取所谓的“进场费”、“茶水费”、“服务费”，另一方面可以通过赚取本村赌客的“庄风”、赌客赢钱的“取款费”、赌客的高利贷利息等费用非法获利。很多赌场老板还会雇佣擅长赌博技巧的相关人员，通过坐庄获利。聚众赌博犯罪的参赌人员虽然也有抽头渔利的牟利方式，但与他人赌博是其主要目的。

综上所述，赌场老板不仅追求“进场费”、“抽头费”等固定收入，还追求利用赌技赚取的非固定收入。赌场老板的主要目的是通过招募和聚集赌客进入赌场来盈利，对固定收入的追求远大于非固定收入。举个简单的例子，控制着澳门一半以上赌场的“赌王”何鸿燊，一生从不赌博，家人也不准赌博。可以说，赌场老板盈利的方式是开赌场本身，而不是赌博。

(2)赌客不特定

如前所述，赌场经营者的主要目的是从赌客身上赚取固定收入。如果赌客将赌客范围限定为熟人之间的小规模互赌，显然无法达到尽可能多拿抽头、收取“入会费”等费用的目的，因此不宜将熟人之间的互赌认定为开设赌场。

在线下赌场的实践中，往往有一定的宣传招揽手段，不断吸引新的赌客参与赌博。比如给赌客发小红包，提供免费餐食，免费接送服务等。赌场通常有一定的开放性，参赌的人通常是不特定的人。

(三)赌场秩序可控

因为开设赌场的行为人的主要目的是通过赌场获利，他们必须寻求对赌场的控制。首先，赌博场所必须由赌场老板选择和提供。所谓赌场，可以是房屋、酒店等固定场所，也可以是游船、公交车等流动场所，但无论是哪种场所，都必须由赌场经营者选择和提供，其主要目的是经营赌博场所。其他赌客选择提供场地的可能性基本没有。其次，赌博工具一般都是赌场老板提供的。一方面，作为赌场的“服务”之一，赌场通常会提供扑克牌、麻将、筹码等赌博工具。另一方面，赌场老板也拒绝使用赌徒提供的赌博工具，目的是欺骗自己或防止其他赌徒作弊。再次，赌博方式和抽头规则是赌场老板制定的，赌客必须遵守。实践中，赌场老板根据当地赌客的喜好决定赌博的方式，要么出于吸引赌客的目的；或者通过自己招募的“职业庄家”擅长的赌博项目来确定赌博的方式。至于抽头规则或入场条件，会作出具体规定，要求赌客遵守。比如规定进场费和村里赌徒抽头的数额。

(四)赌场管理是有组织的

在我看来，组织特征是开设赌场罪区别于一般赌博行为的最突出特征。所谓“开放”，不仅指场所的提供，还包括场所的管理。但要实现场所的管理，通常需要赌场老板招募工作人员，不同的工作人员之间有明确的分工和合作，以维持赌场的运营。在这一点上，宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公安局《关于贯彻宽严相济刑事司法政策若干问题的意见》(甬公通字〔2008〕134号)与笔者的观点是一致的。《意见》称:“开设赌场，是指雇用人员，有明确分工，为不特定对象提供赌博场所和赌博工具，并从中牟利的行为。”在实践中，赌场是由几个“股东”共同出资、分工合作组建的，或者由一个老板负责招聘人员、租用承包场地、指挥员工分工合作。在招兵买马、接送赌客、交换筹码、抽取“庄风”、提供高利贷赌资、望风、为赌客购买香烟和食物、维护赌场秩序、收取赌债等方面。，赌场老板都安排相应的人员具体负责，体现了一定的组织特点。正是因为赌场具有这样的组织特征，才成为黑恶势力的温床，刑法对其进行了沉重的打击，这与一般的赌博犯罪不同。

第四，我说的可能不对，但请小心

综上所述，鉴于开设赌场罪与赌博罪在本质上属于两种行为，应当区别对待。此外，刑法修改后，两种法定刑的差距有所拉大。如果不能准确适用，会对被告产生明显的不公平后果。罪责刑相适应是刑法的基本原则，而真正遵守这一基本原则，需要司法者像解剖手术刀一样对法律做出准确的理解。

欢迎留言和私信。