职务侵占还不上钱怎么办(职务侵占罪的四种常见无罪辩护思路)

作者:律师团队邓

邓律师，北京市(广州)律师事务所高级合伙人，网络犯罪刑事业务部主任，广州市律师协会经济犯罪刑法专业委员会委员，维护律师合法权益工作委员会委员。他拥有十多年的律师从业经验，专注于网络犯罪、经济犯罪的辩护和犯罪危机的合规应对。

《刑法》第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，将自己的财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

通过对一些公开的职务侵占罪(无罪)司法案例的梳理和分析，总结出该罪常见的四种无罪辩护理念。

广东省高级人民法院(2018)粤刑26号刑事判决书

案例简介

原审被告人冉某某经人介绍认识了十年红公司董事长董某。为了方便业务，十年红公司创设了广东办事处，并授权冉某某为广东办事处主任。2008年下半年起，广东办事处由冉某某独立经营，独立核算，自负盈亏。2009年9月1日，冉某某以十年红公司广东办事处的名义与客户杨签订了一份《十年红葡萄酒经销合同》。在合同履行过程中，冉某某从十年红公司、李某处低价购买酒后高价卖给杨夫妇，赚取差价人民币310993元。

裁判的观点

再审法院认为，冉某某与蔡某1、荣协商、签订、履行经销合同的时间为2009年8月至2010年3月，现有证据不足以证明冉某某与十年红公司在上述期间存在事实雇佣关系，理由如下:1 .在案证据不能证明十年红公司与冉某某及其驻粤办事处员工签订劳动合同或缴纳个税和社保；2.本案证据不能证明红公司持续支付冉某工资、提成等劳动报酬达十年之久。原审被告人冉某某及其辩护人关于冉某某不构成职务侵占罪的意见成立，本院予以采纳。

浅析律师

职务侵占罪的主体是特殊主体[1]，必须是非国有公司、企业或者其他单位的人员。如果不符合特殊主体地位的要求，职务侵占罪肯定不成立。

在上述案件中，虽然多名证人主张冉某某为十年红公司员工，且其名片显示其职务为十年红公司销售总经理，但该案证据不能证明该公司与冉某某签订劳动合同或缴纳税款和社保，也不能证明该公司继续向冉某某支付工资、提成等劳动报酬。因此，法院不认可事实雇佣关系的成立，进而否定职务侵占罪的成立。

青海海东市中级人民法院(2018)青02刑载二号刑事判决书

案例简介

原审被告人高某某于2012年4月18日担任新天公司执行董事兼总经理。2013年6月4日，原审被告人高某某指使他人以新天公司名义购买价值98000元的冬虫夏草，后编造在三江国际广场综合体项目施工现场搭建彩钢房的事实，以购买工程材料为由开具价值98028元的铝型材发票进行报销。所购虫草存放在股东高、段、高共同办公室的办公桌内，案发后被公安机关查获并返还新天公司。

裁判的观点

再审法院认为，职务侵占罪主观上表现为在明知是公司财务的情况下，以侵吞、盗窃、诈骗等手段，非法占有公共财物，将公共财物变为私人财物的行为。原审被告人高某某利用其担任执行董事的职务便利，指使他人购买虫草，并编造工程项目报销材料发票，将购买的虫草存放在共同办公室的办公桌抽屉内，未得到有效处置。其非法占有该财物的主观故意不明，现有证据不能排除用于公司活动的合理怀疑，无法认定职务侵占罪构成的主客观条件。

浅析律师

职务侵占罪是以非法占有为目的侵犯财产的犯罪[2]。如果行为人主观上没有非法占有他人财物的目的，那么，职务侵占罪当然不成立。

上述案件中，高某某未经项目授权，决定用公司现金购买虫草。因购买虫草无发票，且其指使他人开具虚构彩钢房材料报销发票，高某某虚开发票的原因并非侵吞公司财产。从高某某指使下属购买虫草、找发票报销、存放虫草等一系列行为的原因、轨迹和结果分析，以虚构项目套取资金购买礼品属于违反财经纪律的公司行为，所购买的虫草仅作为表外财产存在，不能证明高某某非法占有该财产的主观故意。

四川省成都市中级人民法院(2018)川01刑终字第230号刑事判决书

案例简介

2011年8月，中国经济导报站长马某某伙同聂某、1、尹某、李某成立合谷公司，经营酒类产品。马某某通过其妻子陈某持有24%的股份。2011年11月16日，2与尹某办理了合谷公司货物交接事宜。转账支票是尹某事先盖章的空白色转账支票。2011年12月2日，陈某二用上述空白色转账支票从合谷公司账户转账31.7万元至四川省新闻站账户，用于宣传资料。钱被马某某拿走后，中国经济导报没有刊登和谷公司相关的广告业务。

裁判的观点

二审法院认为，马某某与2虽为夫妻关系，但其言词证据不能证明2将合谷公司的公章、支票、密码器等物品交给马某某使用，故不能认定马某某因2持有上述物品而为合谷公司提供了职务便利。综上，本案证据不足以证明马某某利用职务之便，在广告合同上加盖合谷公司公章，实施转账。

浅析律师

职务侵占罪以“利用职务上的便利[3]”作为客观方面的要件。在司法实践中，如何认定行为人利用职务之便，如何将其与工作中形成的便利条件区分开来，是一个难题。

上述案例中，马某某虽为公司股东，但不在公司任职，无权占有、支配、控制公司财产，不存在职务便利。值得注意的是，即使马的妻子为公司提供了职务便利，但夫妻关系并不导致职务便利的转移。

黑龙江省绥化市中级人民法院(2018)黑12刑在二号刑事判决书

案例简介

上诉人张被任命为村委会主任。乡经管中心负责审核村级票据，加盖审核章后，组织村级财务人员记账；村级的职责是，经济活动发生后，经办人提供票据并作为经办人签字，村主任初审并签字，村会计签字。2002年，上诉人张某为变通起见，将自己已垫付的吃饭、请托、送货等部分费用及部分个人费用共计13770元进行了处理，并指使时任拥军村会计的刘某1编造了2001年修路、取土费用的事实。刘某1制作了“2001年修路用四轮拖拉机”的票据，想日后报账。

裁判的观点

再审法院认为，上诉人张指使记账员刘某1为弹性治疗虚列费用虽有不当，但仅为申请人要求报销。因为“村财乡管”的规定，村级票据必须经过镇经管中心审核才能入账。但“2001年筑路用四轮拖拉机”的票据上并未加盖镇经管站的审核章，可见该票据并未通过审核，不应入账。村财务人员在未加盖审核章的情况下记账的行为不能证明其受张某指使，也无证据证明张某在记账后收受现金13770元。综上，公诉机关指控上诉人张构成职务侵占罪的证据不足，本院不予支持。

浅析律师

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，将自己的财物非法占为己有，数额较大的行为。

在上述案件中，因无证据证明票据未通过审核而在张某指使下入账，且张某实际取得涉案款项的事实不清，证据不足，职务侵占罪不成立。

注意:

[1]犯罪特殊主体是指既具备一般犯罪主体所要求的成立条件，又具备某些犯罪所要求的特定身份作为其构成要件的自然人主体。就是“一般主语”的对称性。

[2]侵犯财产罪是指故意非法将公共财产和公民私人财产占为己有，或者故意毁坏公私财物的行为。

[3]职务上的便利，是指在本人职权范围内或因执行职务所获得的主管、经办人、管理单位资金或客户资金的权力。