原告不追究责任了,还要判刑吗(学者研究揭秘：“一审不判离”为何如此普遍)

pixabay.com

编辑评论/注释

近日，衡阳女子第五起离婚诉讼案，在多方关注下，终于以法院当庭判决准予离婚而告终。5年来，原告宁某往返于广州和工作地衡阳之间。他为了离婚放弃了共同财产，并遭受前夫陈某的多次暴力威胁、恐吓甚至拘禁。但前四次诉讼，法院都以“感情尚未破裂”为由拒绝离婚。

公众很难理解四次离婚诉讼的失败，但在实际的离婚诉讼中，“一审不离婚”的现象非常普遍，甚至已经成为一种惯例。

社会学家、香港大学法学院教授何欣早在2007年就偶然了解到这一现象，随后花了两年时间研究国内离婚案件的判决，首次向学术界揭示了离婚纠纷中“一审不离婚”的普遍现象，以及家庭暴力在离婚调解中“消失”的原因，包括性别、文化偏见等社会不平等因素的复杂作用。

作者|张一川

编辑|刘处

● ● ●

家庭暴力是婚姻法认定应当进行离婚的情形之一。然而，香港大学法学院教授何新在研究中发现，这些法律规定在实践中很难得到严格遵守。反而一些外在指标(如结案率、社会稳定度)成为法院的判决依据，使得“一审不离婚”成为一种惯例，甚至成为违背立法本意的“事实上的离婚冷静期”。

经过省市法院十余年的实地调研，何新在今年出版的新书中对这一现象和问题进行了探讨。原因在于离婚纠纷判决所处的制度环境，使其更容易受到司法领域之外的其他领域的影响，这种影响嵌入到法院的日常运作和法官的决策中，进而受到各种社会不平等因素的渗透(如性别、经济和文化偏见等。)使得法律无法充分发挥保护受害者和惩罚加害者的作用。

何鑫认为，在这种制度环境的约束下，虽然个人偶尔可以竞争，但不能逆法律而动。“就算我自己是评委，也不一定做得更好。”然而，随着年轻一代受过专业训练的法官逐渐进入司法系统，职业精神的障碍可能会略高。何新也希望司法改革能从法官的评价体系入手，释放这种压力，改变法官存在的制度环境，让他们能够“心平气和、中立地判案”。

何欣:香港大学法学院教授，研究领域包括法律社会学、中国司法制度等。新书《中国的离婚:制度约束和性别结果》于今年年初由纽约大学出版社出版。《街头研究者:法学与社会科学札记》中文版于2021年5月由北京大学出版社出版。

【/s2/】张艺川:目前离婚案件中，对于感情是否破裂的认定争议较大。你之前也说过，确定感情是否破裂是有弹性的。这个弹性有多大？

何鑫:在法理上，可能没有比“情感确认破裂”更难界定的了。它是一个巨大的橡胶，可以非常拉伸。即使家暴、分居等法律有明确规定，你还是可以挑毛病:什么样的分居才是彻底的分居？分开后双方还有联系吗？

本来家庭暴力一旦被认定，就立刻达到了合法离婚的门槛，新民法典也做了一些补充规定。但是，这些法律的基本规定与法官在实践中如何判断还有很大距离。比如家暴是多少次？家暴到什么程度？有的法官甚至会说，刑事案件中的“轻伤”不属于家暴。即使有家暴，在法庭上依然可以解释为感情未断。

然而，这些硬性标准并不是最关键的问题。即使达到了硬性标准，法官还是要考虑当事人能否接受。像湖南衡阳的这个案子，法官更担心的是男方的暴力或者死亡威胁，导致这些考虑完全抵消了法律的一些规定。

张艺川:为什么法律规定的刚性指标在离婚诉讼中变得有弹性了？

何鑫:经过十几年的研究，我发现我不需要很高的学历，也不需要知道各种复杂的定义。我只需要看两个程序指标，(任何人)就可以大致判断一场离婚官司的结果。

第一，申请人来了几次(申请离婚诉讼)？如果是第一次，基本不允许。在第二次诉讼中，离婚成功的几率会增加很多，而且越走越远，增加越多。当然，这里说的是一方强烈不同意的情况。如果双方同意，你可以第一次离开，不用去法院，或者去民政局。

第二，法院打算采取什么程序？在不离婚的情况下，由一名法官单独处理的简易程序案件比由三名法官或陪审员处理的普通程序案件的可能性要大得多。一旦法官发现可能要判离婚，最好的自保方式就是求助普通程序，分担责任。这也意味着，如果没有问题，简易程序的法官会根据之前的规则直接判决不离婚。

所以只要有一方坚决不同意，或者案情复杂，很有可能判决不走。这两个程序结合起来，基本可以解释70%左右的离婚案件。

以这些外在指标来判断离婚，而不是考虑双方的感受，听起来很可笑，但现实是，这是法官最合理的做法。

原因首先，为了效率。每位法官都面临大量案件。发达地区每年可能有200、300个案件，欠发达地区大概有150到200个案件，也就是说法官平均每个工作日要判决一个案件。如果判决不可分割，离婚涉及的财产分割和抚养权分割的麻烦就(暂时)不用考虑了。

其次，为了社会稳定。法官不希望出现任何不良反应，尤其是恶性事件，比如当事人被打死或者自杀，或者上诉、上访，甚至住法院。最好不要发生。换句话说，判决结果必须是当事人基本可以接受的。我们的制度一方面要求法院快速解决纠纷，但同时又不能制造新的问题。法院是纠纷解决机构，不是纠纷产生机构。另一方面，法官本身没有其他保护。他们住在同一个城市。他们要上班，下班回家，孩子要上学。如果当事人坚决反对离婚，还出口威胁，法官只能选择先拖延。

最后，婚姻本身也是一件大事，不能拿来玩。法官先判，让当事人回去认真考虑，绝对没有错。

张艺川:这好像造成了一个实际的“离婚冷静期”？

何鑫:可以这么说。但这不是我们的立法目的。只是因为刚才提到的因素，法官采取了自我保护的最佳策略，才造成了所谓的事实上的离婚冷静期。

张艺川:有没有可能“拖延”的策略会产生一个最极端的后果:这段婚姻会不会从此不离不弃？

何鑫:理论上是可以的。如果不想离婚的一方坚持不离婚，非常固执，有现实威胁，那么会被任何一个法官拖垮。但现实中几乎没有，这是我在研究中从未遇到过的。法官也会说“世界上没有不能离婚的婚姻”。只要对方愿意坚持离婚，时间总会解决一切。但是现在不被判刑四次就走的很少了，尤其是沿海地区和相对发达地区，第二次基本都走了。

“拖”解决了一些问题，但也引发了一些问题。在稳住不想离婚的一方的同时，也要给想离婚的一方一个机会和希望，否则可能会导致想离婚的一方采取极端的行动，比如有女方最后杀男方的情况。法官能拖一会儿就是一段时间。在此期间，他会尽量通过其他渠道做工作，比如亲戚、公安、妇联、工作单位等。，让当事人明白离婚是他们不得不接受的事实。人们已经离开了你。需要什么条件？看对方能不能见到他们。也许他们中的一些人已经谈过了，这将缓解局势并最终解决它。

所以在离婚这个领域，经常有人说，谁先提离婚，谁就吃亏，因为你要离婚，就得换别的东西。

张一川:所以离婚本身就成了一个筹码。

何鑫:是的，这也是“调解”制度带来的一大弊端。如果允许调解，那么一切都是筹码，看双方的立场和强硬程度。

比如孩子的抚养权，法律明确是从未成年人的最大利益出发的。但在实际操作中，孩子的抚养权会成为筹码，对不愿意离婚的一方起到心理安慰的作用。【/s2/】我遇到过一个案例，男方是铁路职工，照顾不了孩子，但是不想离婚。法官没有办法说服女方不要让男方同时失去家庭和孩子。“他输掉了整场战争，我们希望他赢得一场战斗。”再过几年，女方也可以申请变更孩子抚养权。现在，我们必须使这个人的处境基本上是正当的。其实这个改变也很难，但是案子不一定会落到这个(离婚案)法官手里。

美国社会学家麦宜生的量化研究给出了更准确的数据。如果有两个同性别的孩子，互相分享一个更容易。但如果是一男一女，男生比女生更容易给男的。如果是独生子女，大部分会判给男方。其实这代表着社会上的性别偏见已经渗透到了判决中。

至于财产归属，最高法院给了一个招标的方法来决定。比如房地产，双方出价最高的竞买人获得所有权，将出价金额的一半给对方。这种方法看似很公平，但对女方非常不利，因为她往往拿不出那么多钱跟男方竞拍，最后房产往往会落到男方手里。

众所周知，双方选择在某地定居肯定是有原因的，要么是因为工作、看病(医疗资源)、孩子上学(教育资源)方便，要么是因为朋友多(社会资源)。如果一方被迫搬出，那肯定是亏的。所以，实际上，房产的占有就成了最高的优势。最高法院设定的招投标方式看似公平高效，但实际上性别不平等已经在无形中渗透。且不说拖延离婚，男方有大把的机会藏匿或挥霍双方共同财产，因为他们往往掌握着共同财产的控制权。某种程度上，法官是在强化经济不平等，而不是帮助经济上的弱者。

与农村妇女和法律工作者交流较多的学者李可的研究发现，离婚时，男方会制造重重障碍，孩子和财产(女方)很难得到，甚至辖区内的正义也很难伸张，女方还要多次从自己工作的地方或父母家(男方所在辖区)跑回来，最后什么都不会要。因此，整个法律程序将对女方产生极其不利的影响。

张一川:你之前也说过“其他社会不平等因素也会渗透到法院判决中”。你什么意思？

何鑫:比如经济不平等和文化偏见，包括调动政治资源的能力。如果一方钱多，能请到更好的律师，自然就有优势地位。

文化上也是如此。传统上，在农村地区结婚后，女方必须住在男方家里。一旦离婚，女方就没有办法在原村生活了。所以地权对女方来说是没有意义的，还不如要一点钱，但是这个时候女方的筹码就很少了，地权换不来等价的钱。

比如涉及到性能力或生育能力，如果问题出在女方，法院可能会公开将其作为离婚的理由；但如果问题出在男方，往往会遮遮掩掩，会说性格不合等等。性和生育问题在离婚案件中并不是一个主要问题，但它们充分反映了我们的文化偏见，这可以很好地证明文化偏见是如何进入离婚判决的。

法官渴望恰当地解决纠纷，他们会轻易地让所有这些因素影响他们的判决。法官非但没有平衡现有的差异，反而压制了这种倾向，保护了弱势一方，反而向强势一方让步，事实上强化了这种不平等。

李可在她的研究中遇到了一个典型的案例。一名妇女向律师求助，称该男子犯有婚内强奸罪。但是律师不是从保护女性利益出发，而是说因为我国没有婚内强奸的规定，所以男性做的事情是合法的。但是从我们法律学者的角度来说，虽然法律不承认，但是这个律师还是可以从其他方向要求赔偿的，比如故意伤害。但其实我并没有做，只是和女方强调，男方的行为是正当的。

另一方面，律师的行为是在不保护女方权利的情况下，强化了男性的优势地位。律师和法律工作者都是这样对待自己的女委托人的，他们的所作所为只是反映了法官的处理方式。换句话说，就是因为法官通常都是这样处理的，所以律师和法律工作者对女委托人都遵循这种解释，就像被法官辐射一样。

我自己研究的一个案例也很典型:女方名下有8万元拆迁补偿款，男方要求却过分到几乎把房子撇干净。女方忍无可忍，提出公公两次强奸未遂。但法官并没有认真调查指控，也没有交给警方，而是迅速以此为筹码，警告该男子如果处理不当该怎么办。于是男方做了很大让步，把赔偿从2万提高到5万。其实这也说明(强奸未遂)是真的，但最终女方得到的保护远没有她受到的伤害程度大。

张艺川:家暴是怎么在调解中消失的？

何鑫:我还记得一个案例。庭审没多久，该女子投诉家暴，称被打600多次，有时甚至当着父亲的面，儿子也被打。现在儿子成年了，不用再考虑孩子的事情，女方马上要求离婚。当然，法官不能只听女人的故事，但他也训练有素，很快就犹豫承认自己掐了她的脖子。负责此案的法官告诉我，掐脖子是一件非常严重的事情，会有生命危险。只要发生了，就可以认定为家暴。

但庭审结束后，进入所谓的调解阶段，双方都觉得没有继续婚姻的必要。孩子们已经长大，只需要分财产了。但是，如果我们仔细观察这个程序，就会发现之前认定的家暴的存在，对女方一点帮助都没有，反而被完全遗忘了。原因很简单。法官想促成调解结果，不会主动提出家暴问题，否则会引起男方的全力反驳。而且在法官看来，对老婆孩子这么残忍的人，会(很容易)做出十恶不赦的事情，惹不起，更愿意避开这种人。

家暴受害者多为男性，但女性家暴后无法获得赔偿。根据陈伟在重庆的调研(注:中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长、西南政法大学涉外家庭法与妇女理论研究中心主任)，458名家暴受害者中，最终获得家暴赔偿的只有3人。

张一川:为什么法官在判决中倾向于寻求自我保护？

何鑫:从制度上来说，一个法治更加完善的社会，不会因为法官判完案后发生了什么恶性的事情，就追究法官的责任。如果审判中出现问题，可以通过正常渠道处理，不会在法律之外追究法官的责任。

但是我们发现现在国内的情况完全不一样了，压力来自于上级领导或者其他机构的介入。(一旦出了问题)相关部门先看法官有没有问题，有没有收受当事人的利益，有没有和什么人接触不良，再看有没有问题，有没有瑕疵，该举报的举报，该行动的时候不行动。

【/s2/】只是找法官的问题，不关注当事人。这两个方面综合起来，导致法官的地位和威信保护不力。所以，法官也需要想办法保护自己，在本案中就表现出来了，就是一直拖。

张一川:您引用的2007年的一项研究提到，中国每10万人有18.8名法官，是同期几个英美法系的2到10倍。中国法官那么多，为什么判案压力那么大？

何鑫:一方面立案门槛很低，大量案件涌入法院。在国外，官司很难打，1000块钱劳资纠纷也不会打官司。因为诉讼费、律师费很高，很多人打不起官司，过滤掉了很多案件。

另一方面，这个数据是员额制改革前的(注:法院根据实际情况确定法官人数)，包括大量后勤、政工人员，在编但不在一线。员额制改革后，法官从21万人减少到12万人，但同期案件数量可能增加20%到30%，所以法官办案压力还是很大的。

张一川:我们能做些什么来改善制度或社会不平等对正义的影响？

何鑫:最直接的就是改进考核的目标和方法。当恶性事件成为一个重要的考核标准时，法官总是会考虑的。应该给法官更多的宽容和空自己做决定。他们不应该从法律之外的政治考虑来评价判决，而应该只从法律本身来评价。

这也是为了树立法院和法律的权威。不要老是调查法官，把他们当犯罪嫌疑人。即使发生了恶性事件，也不应该只麻烦法官，只要他们遵守法律，就应该给予他们更多的保护和支持。

最后是法制教育，让当事人多了解法院的程序。法官这样做是有原因的，不是偏袒谁，要解释清楚是怎么回事。

改变法官生存的制度环境，一定程度上解放他们，让他们淡然中立地判案。

作者简介

兴趣太多的自由记者张一川，现在很好奇学术界是如何描述和解释中国社会的。

引用:[/s2/]

[1]李柯，“他的所作所为是合法的”:离婚诉讼与中国的性别不平等，《法律与政策》第37卷第3期，第153-179页