非吸取保候审一年后(《刑法修正案（十一）》思考：“非吸”案件中退赃退赔的量刑价值)

张璐 北京恒宁律师事务所实习律师

近日，我院团队办理了一起互联网金融公司技术部负责人涉嫌“非吸烟”犯罪的案件，取得了初步成效:本案辩护人就“退赔”情节(金额比例、时间节点等信息)与侦查人员、办案检察官、当事人家属进行了充分沟通， 并在协助犯罪嫌疑人唐某某家属完成退还唐某某所得部分款项后，检察机关提出变更强制措施，侦查机关将犯罪嫌疑人唐某某变更为担保人。

一般来说，向检察机关申请审查羁押必要性，往往很难启动程序。本案成功逮捕后取保候审的阶段性成果，与刑法修正案(XI)(以下简称修正案XI)的通过节点密切相关。《修正案11》对非法吸收公众存款罪，即退赔赃物可以减轻处罚的规定进行了完善和修改，明确了“禁烟”案件退赔赃物的量刑价值。这一规定对办案影响重大，为律师辩护“禁烟”案件提供了新的突破口:积极与办案机关沟通退费，争取更大的取保候审可能性。

一、非法吸收公众存款罪的修订及初衷

近年来，不法分子借互联网金融之名非法集资日益猖獗，国人财产安全屡遭侵犯和损失。非法集资犯罪的相关法律法规需要完善，以适应现实情况的需要。2020年12月26日，经过多次修改和审议，《XI修正案》正式通过，非法吸收公众存款罪经历了自1995年增设以来的第一次“大动作”，如下图所示。

从图中可以看出，这次“大动作”带来的变化主要有三点:

1.刑罚由二级增加到三级，法定最高刑增加到十五年。

2.取消罚金刑限额，罚金数额不设上下限。

3.退赔赃物情节正式从司法解释[1]层面上升到刑法层面。

修正案11对非法吸收公众存款罪的修改，体现了从严控制、从宽处理的精神:法定最高刑的提高和罚金刑限额的取消，在一定程度上加大了处罚力度，而增加退赔赃物可以减轻处罚的规定，则是宽严相济刑事政策的体现。

具体来说，法定最高刑由十年提高到十五年，有利于遏制非法集资犯罪，协调集资诈骗罪的刑罚结构；不设上限的罚金刑，给了法官更多的自由裁量权，提高了“数额巨大”案件中犯罪行为的威慑力；退赔情节的明确有利于提高犯罪嫌疑人、被告人退赔的积极性，同时在一定程度上为降低审前羁押率提供了刑法层面的制度保障。

值得一提的是，退赔可以减轻处罚的规定，赋予了退赔对非法吸收公众存款罪的量刑功能，退赔从之前的酌定量刑情节升级为可以单独使用减轻处罚的考虑情节。过去以“退赔”作为酌定情节时，即使犯罪嫌疑人、被告人或者其家属积极退赔赃物，也只能从轻处罚，不能减轻处罚。高额的量刑结果大大打击了退赔的积极性。在非法吸收公众存款案件中，往往涉及众多投资者的财产。对于金融犯罪，受害者更关心的是损失能否最大程度挽回。“11号修正案”的规定，有利于提高“退税率”，更大力度地实现挽回损失。

第二，修改给司法实践带来可能的实际困难

在非法吸收公众存款罪中增加“退赔”成为真正的减轻情节，属于刑法分则中对个别犯罪的单独规定，在具体司法实践中应结合刑法总则第六十三条关于“减轻处罚”的规定予以适用。

根据《刑法》第六十三条第一款规定，减轻处罚的犯罪有数个量刑幅度的，“在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。一般认为，一个减轻情节只能下一级处理，但如果同时存在两个以上减轻情节，或者存在“减轻或者免除处罚”的情节，则存在下两级处罚的可能。2020年最高人民法院民26号轻微贩卖毒品案中，由于考虑到犯罪情节轻微、从犯、犯罪未遂三种减轻处罚情节，量刑由法定刑15年减为4年，直接跨越了两个量刑区间。《XI修正案》将非法吸收公众存款罪由两步处罚改为三步处罚，为下一步两步处罚提供了操作空空间。

在“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的情况下，犯罪嫌疑人、被告人同时具有从犯、自首等法定减轻处罚情节，并积极退赔赃款赃物的，法官可以根据具体量刑情节，在三个量刑幅度之间进行裁量。也就是说，法官量刑选择范围的上下限都在一个月到十五年的范围内(包括拘役)。“退赔”被明确为可以单独减轻处罚的考虑情节，这无疑赋予了法官不可低估的自由裁量权。在如此宽泛的范围内，是否减轻处罚以及减轻到什么程度，将由司法机关做出判断。这时，量刑的规范化就变得尤为重要，量刑指导的精细化成为解决现实困境的必由之路。在司法实践中，法官也应秉持原则性与灵活性并存，追求并最大限度地实现罪刑相适应。

三。辩护律师为“禁烟”案件努力的方向

P2P“禁烟”案件涉及人员多，案情复杂，不同案件的不同当事人，拘留的必要性也不同。无论审前拘留是否必要，“恢复原状”是这类案件中的一个关键因素。“退赔”符合认罪认罚从宽制度，具有“减轻处罚”的独立量刑价值，极大地影响了“禁烟”案件的处理。辩护律师应当及时向犯罪嫌疑人、被告人解释相关法律法规，鼓励其积极退赔、返还赃物。但退款的数额和比例需要根据不同身份的当事人结合具体案例进一步分析判断。在具体办案过程中，一方面要加强与司法人员的沟通，另一方面要配合当事人家属的“退赔”工作，争取更大的空变更强制措施的空间。

近年来，检察机关一直在强化“少捕慎诉”的理念。一年前的2020年1月18日，最高人民检察院检察长张军在全国检察长会议上表示，当务之急是进一步降低逮捕率和审前羁押率，扩大非羁押手段的适用。“能不抓就不抓，能不拘留就不拘留，有效减少社会对立”也成为众所周知的经典语录。近日，最高人民检察院也发布了第一批检察改革典型案例，重点是“推进执法司法制约监督机制建设”，也传递出降低审前羁押率的信号。在辩护过程中，也要抓住这个机会，加强与办案机关的沟通，充分考虑每个案件的法律、社会、政治效果，更大程度地服务好当事人，维护其合法权益。