刑事拘留后直接起诉(私卖汽油被以涉嫌非法经营罪刑事拘留，审查起诉后的法律意见)

法律意见书(张三)

水怡市山水区人民检察院:

在张三涉嫌非法经营一案中，北京华泰(郑州)律师事务所接受张三及其母亲的委托，指定我为犯罪嫌疑人张三的辩护人。辩护人对侦查机关指控张三构成非法经营罪无异议。但从维护法律的公平正义、维护犯罪嫌疑人合法权益的角度出发，现依法出具辩护意见，供你院在审查起诉过程中参考。

我不反对非法经营罪，但不同意涉案金额。

非法经营罪定义:非法经营罪是指未经批准，擅自经营专营、专售商品或者其他限制经营的商品，买卖进出口许可证、进出口原产地证书以及法律、行政法规规定的其他经营许可或者批准文件，以及其他扰乱市场秩序的非法经营活动，情节严重。

成品油是关系国计民生和国民经济健康运行的重要商品。非法经营成品油会扰乱市场经济秩序，造成税收流失，危害公共安全。

根据《成品油市场管理办法》第三条第一款:“对成品油经营实行许可制度。”《办法》对成品油的解释是:“本办法所称成品油，是指符合产品质量标准并具有相同用途的汽油、煤油、柴油以及乙醇汽油、生物柴油等其他替代燃料。

可见，成品油是特许商品；未取得相应行政许可从事成品油经营活动的，由地方商务主管部门会同有关部门予以制止，并给予行政处罚。情节严重的，将构成非法经营罪。

但根据现有证据，犯罪嫌疑人用于非法套现的平安银行卡是10月份开通的，一直使用良好，直至2020年3月。同时，该卡还用于犯罪嫌疑人的生活费、个人消费和公司业务往来结算。这部分属于正常使用，不属于非法经营数额，应当从犯罪总额中扣除。

犯罪嫌疑人为自己、朋友、部分客户免费提取的部分不收费。这部分不是交易，应从犯罪总额中扣除。

二。本案犯罪嫌疑人张三具有从轻处罚的法定、酌定情节。

(一)法定从轻处罚的情形:

犯罪嫌疑人张三坦白。犯罪嫌疑人归案后如实供述自己的罪行，积极悔罪，认罪态度较好。在侦查机关的讯问笔录中，记载着犯罪嫌疑人张三对犯罪过程供认不讳，“我认罪，现在很后悔。我愿意配合公安机关，希望政府能给我一个改过自新的机会。”从这些讯问笔录中可以看出，犯罪嫌疑人对自己的获利情况供认不讳，说明犯罪嫌疑人对供述的态度良好。

根据《刑法》第六十七条第三款规定:“犯罪嫌疑人虽然不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；...... "，对犯罪嫌疑人可以从轻处罚。

(二)酌情从轻处罚的情节:

1.犯罪嫌疑人张三是初犯，偶犯。在犯下这一罪行之前，他一直遵纪守法，表现良好。嫌疑人此次涉嫌犯罪，是因为其法律意识淡薄，一时糊涂，没有意识到非法从事自身支付结算业务的危害性和严重性，主观恶性相对较小。案发后，犯罪嫌疑人已认识到自己行为的危害性，积极配合调查，认罪态度较好，可以从轻处罚。

2.犯罪嫌疑人张三使用信用卡套现的行为时间较短，对社会影响较小，社会危害性较小，可以对犯罪嫌疑人从轻处罚。

3.虽然犯罪嫌疑人张三为他人套现，但根据本案卷宗显示，使用这些银行信用卡的持卡人在pos机刷卡后均有正常的资金还款，不存在逾期贷款的情况，也未给金融机构造成任何经济损失。由于犯罪嫌疑人的行为没有给银行造成损失，持卡人也没有逾期还款，从犯罪嫌疑人的行为性质来看，

4.犯罪嫌疑人张三能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有明显悔罪表现。根据犯罪嫌疑人在公安机关的讯问笔录和庭审情况，犯罪嫌疑人能够如实供述自己的犯罪行为，对基本犯罪事实没有异议，坚持认罪态度诚恳，认罪态度明确。同时，犯罪嫌疑人已被拘留三个多月。经过这段时间的刑事强制拘留措施和政府的法制教育，犯罪嫌疑人也深刻认识到自己行为的社会危害性。犯罪嫌疑人也很后悔自己的行为给家人带来的伤害。他曾多次在辩护人面前痛哭，表现出明显的悔悟。我恳请法庭对犯罪嫌疑人从轻处罚。

5.犯罪嫌疑人张三上有年迈的父母，身体不好。请合议庭充分考虑犯罪嫌疑人年迈父母患病需要照顾的事实，对犯罪嫌疑人从轻处罚。

综上，辩护人认为:公诉机关指控犯罪嫌疑人张三犯非法经营罪的赃款总额错误；同时，考虑到犯罪嫌疑人系初犯、偶犯，主观恶性较小，认罪态度较好，悔罪表现明显，恳请法院按照“罪刑相适应”和“惩前毖后、治病救人”的原则，本着惩罚与教育相结合的方针，改造犯罪。上述意见，本院予以采纳。

特此

伊势山水区人民检察院

北京华泰(郑州)律师事务所

后卫:李振兴

年，月，年，2000年

2001年1月6日，山水分公司委托鉴定要求1月15日前出具。

根据讯问记录和微信交易记录

评估:2020年3月至9月，河南伊一会计师事务所侯勤于2020年1月13日投入320，983元。

张三1992年结婚，无犯罪记录。羁押从9月12日延长至9月15日至2020年10月12日。

听证时间:9月14日15: 30，9月24日15: 00，10月20日16:00，12月18日14:30。

见证人:

马毅:(10月6日10:10-10:55陈武)加了两次油，第一次8月下旬，15升免费，第二次9月10日，15升70元。

2张毅(10月6日11:02-11:50，陈武)8月8日去朋友家的路上加86元汽油，一共一次。

案件经过:2020年9月11日11时许，我单位民警接到匿名举报后，在现场找到了张三，并在现场发现了贩卖汽油的工具，随后将张三传唤至派出所。经讯问，张三对2019年9月至2020年9月非法经营的违法事实供认不讳。在传唤、讯问、查证过程中，张三配合，没有拒绝阻碍、抗拒逃跑行为。经办人:陈2020年9月11日

王达、罗尚、苏毅购买石油的转账记录均由本人签字确认。

扣押时有136升油，转到中石化水怡东区营业部郑新黄河大桥加油站桥，中石化于2020年9月12日开具收据。

2020年9月11日，2020年9月12日，2020年，2020年，2021年，2021年，2021年，2021年，2021年，2021年，2021年，

逮捕令请求:2019年9月至2020年9月，张三以每升3.25元的价格从王一大、苏毅、微信名“罗尚”处购买汽油，以4.3元的价格出售。被查处时，他共卖出350417元，获利105106元。2020年10月11日。

2000年10月19日，批准逮捕决定；2000年10月20日，21日签发逮捕令；家人被告知被捕的消息；2000年12月11日，调查延期；14日，检察院收到延期申请；15日，决定延长羁押期限；12月21日至18年1月20日，通知三更变更羁押期限。

11月27日取证告知财付通(调取13551/186911注册信息及2020年3月1日至9月10日交易流水)。

12月2日取证告知支付宝(13551注册信息及2020年3月1日至9月10日交易流水)。

2001年1月6日，1月15日前出具委托鉴定要求。

意见:19年9月至20年9月，张三以每升3.25元的价格从王益达、苏毅、微信“罗尚”处购买汽油，以4.3元出售。1月13日，评估销售额为320，983元。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释

第五节鉴定意见的审查和认定

第八十四条鉴定意见应重点关注以下内容:

(一)估价机构和估价人员是否具有合法资格；

(二)鉴定人是否有应当回避的情形；

(三)检验材料的来源、取得、保管和检验是否符合法律和有关规定，是否与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容一致。，检查材料是否充分、可靠；

(四)鉴定意见的形式要件是否齐全，是否注明提起鉴定的理由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，鉴定机构是否加盖司法鉴定专用章，鉴定人是否签字盖章；

(五)评估程序是否符合法律和有关规定；

(6)鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；

(七)鉴定意见是否明确；

(八)鉴定意见是否与拟证明的案件事实相关；

(九)鉴定意见是否与勘验、检查笔录、相关照片等其他证据相矛盾；

(十)鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见是否有异议。

第八十五条鉴定意见有下列情形之一的，不得作为定案的依据:

(一)估价机构不具备法定资格，或者估价项目超出估价机构业务范围和技术条件的；

(二)鉴定人不具备法定资格、不具备相关专业技能或者职称，或者违反回避规定的；

(三)送检材料、样品来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；

(四)鉴定对象与送检材料和样品不符的；

(五)违反规定的鉴定程序；

(6)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求；

(七)身份证明文件缺少签名和印章的；

(八)鉴定意见与待证明的案件事实无关的；

(九)违反有关规定的其他情形。

第八十六条经人民法院通知，鉴定人拒绝出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

鉴定人因不可抗拒的事由或者其他正当理由不能出庭的，人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。

无正当理由拒绝出庭作证的鉴定人，人民法院应当通知司法行政机关或者有关部门。

第八十七条对案件中的专门性问题需要进行鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请具有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。

本节的相关规定适用于对检验报告的审查和确认。

经人民法院通知，检验人员拒绝出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。