刑事附带民事被告范围(目录｜《上海法学研究》集刊2021年第12卷)

为进一步推动法学法学学术研究成果的传播与应用，自2019年起，上海市法学会与CNKI战略合作，在线出版《上海法学研究》丛书，每年公开出版24册1000万字规模的大型法学法学原创学术文库。中国知网收录了全文，可以在线查询，也可以电子下载。《上海法学研究集》聚焦法律职业年度精品和特色内容生产。截至2021年11月，《上海法学研究》2019年、2020年、2021年全部72卷共2300余篇文章已全部编辑完毕，CNKI已上线2035篇，单次下载3000次。

上海法学研究2021年第12卷目录

——上海市法学会知识产权法学研究会作品集

主题:加强知识产权保护理论和实践的新探索

边境问题

知识产权刑事附带民事诉讼受案范围的争议解决——基于“物质损失”的研究焦点

戴颖

民法典技术合同篇相关内容研究

丹和胡

网络广告屏蔽行为引发的不正当竞争思考

栾超

平台经济下竞争关系的司法认定与立法完善——兼评《反不正当竞争法》第12条

王菲贵丽丽

通知删除规则对网络服务提供者犯罪成立的影响分析

范石爻

论知识产权刑事审判检察机关的职能

马凯旋

专利研究

假冒他人专利是否构成假冒专利罪。

侯肖睿

我国药品专利期补偿制度下药品可及性的问题与对策

刘思雨

必要专利禁令救济的申请

李

专利功能特征中隐含技术特征的司法认定

王静

版权研究

著作权侵权法视角下的公共借阅权思考

刘·

著作权犯罪中“复制、发行”的解释困境与出路

石竹菁

角色和复制权以及表演权

范蠡

网络服务提供商版权侵权的双重审查模式研究

史若琪

广播组织权客体“节目论”的正当性探讨

祖汉

维权驱动的版权运营模式:特点、问题与建议

袁

论视频截图的定性及版权归属

韩德鹏

网络游戏“私服”行为的刑法定性分析

霍尼

商标研究

从“红鳎”案看单色要素的商标注册

包薛莹

假冒商标、集体商标也可以构成假冒注册商标罪。

萧也

假冒注册商标罪的客观认定探析——解读《刑法》第213条

张浩天

基于显著性的驰名商标反淡化保护

宸妃

商业秘密

侵犯商业秘密应当按照最低使用要求进行赔偿。

吕一真

有限扩张:侵犯商业秘密的刑法规制

张懿婧

企业知识产权刑事合规的重新审视——以商业秘密专项合规计划为视角

吴东芳·江浩

美国商业秘密法律制度的发展及其对中国的启示

程

侵犯商业秘密罪中“情节严重”认定的新视角——基于反不正当竞争法和刑法主义的双重视角

赵

论侵犯商业秘密罪认定标准变化的正当性

闻天记

侵犯商业秘密罪的“重大损失”——以100起案件为例

韩雨露

边境问题

1.知识产权刑事附带民事诉讼受案范围的争议解决——基于“物质损失”的研究焦点

作者:戴颖(华东政法大学刑事法学院硕士)

内容:在知识产权案件“三审合一”、“刑民合一”的制度改革过程中，对于知识产权案件是否适用刑事附带民事程序，业界分歧较大。通过从知识产权角度重新解读《刑事诉讼法解释》第138条，并对部分异议进行批判，得出无形财产属于“财产”范畴，侵犯知识产权法益符合“物质损失”概念的结论。面对知识产权案件刑事诉讼中损害赔偿的适用，应在肯定“物质损失”的基础上充分发挥公诉刑事诉讼的功能，适用以“实际损失”为基础的全面赔偿原则，并厘清刑事诉讼与惩罚性赔偿的关系。

2.民法典契约编技术契约篇相关内容研究

作者:达尼(上海市崇明区人民法院院长、审判员)、徐军(上海市高级人民法院知识产权庭副庭长)、胡(上海市浦东新区人民法院知识产权庭审判员)

内容:从理论和实践两个方面对民法典合同专编中技术合同一章的相关内容进行分析，重点是技术成果范围的界定、相关合同法律适用的顺序、技术成果的报酬和奖励、技术成果所有权的约定、侵犯他人技术成果的合同法律问题、法律与行政法规冲突的协调等。并提出了切实可行的建议。

3.网络广告屏蔽行为引发的不正当竞争思考

作者:栾超(华东政法大学硕士)

摘要:目前司法实践一致认定网络视频广告的屏蔽行为构成不正当竞争，但这一结论缺乏法律和理论依据。首先，司法裁判中广泛使用的“非公共利益、不干涉”原则违背了市场竞争的固有属性和规律，不应适用。其次，法官在裁判过程中形成了对商业模式绝对保护的做法，导致司法实践中一旦存在经营者经济利益受损的事实，就直接认定该行为构成不正当竞争的现象；最后，法官在判决过程中推理不充分，使得这种判决更受质疑。因此，对未来的裁判思路提出一些建议，即完善相关法律法规，摒弃凌驾于经营者利益之上的裁判理念，回归不正当竞争的正确裁判标准，综合考虑经营者、消费者和公众的利益。

4.平台经济下竞争关系的司法认定与立法完善——兼评《反不正当竞争法》第12条

作者:王赛飞(华东政法大学硕士生)，桂莉莉(华东政法大学博士生)

内容:平台企业呈现全产业链扩张趋势，对消费者注意力的争夺越来越激烈。《反不正当竞争法》第十二条互联网特别规定是对互联网领域新的不正当竞争纠纷的回应，但其具体内容并未从行为特征的角度进行类型化。逻辑上，《反不正当竞争法》互联网部分的底层条款与《反不正当竞争法》第二条的适用边界不明确，会导致扩大适用；在适用范围上，第十二条中“技术手段”和“妨碍或者破坏网络产品和服务”的表述不能准确界定其适用范围。建议将第12条重新定位为流损条款，对其范围进行限定，对行为进行类型化。按照上述定位和思路，在司法实践中有助于保护竞争，而不是竞争者。防止反不正当竞争法异化为打击竞争对手的工具，而忽视对消费者和社会福利的保护。

5.通知删除规则对网络服务提供者犯罪成立的影响分析

作者:范(华东政法大学刑事法学院硕士)

内容:通知删除规则限制了网络服务提供者的义务范围。在未通知网络服务提供者的情况下，即使平台上销售假冒注册商标的产品，仍不构成相应的犯罪；当其被通知而未采取必要措施时，可以认定其具有明知符合销售假冒注册商标商品罪的共犯的构成要件；当其未尽到反告知义务时，可能构成侵权；当其已经被欺骗并履行了删除义务时，不存在侵权。通知删除规则的应用需要提高网络服务提供商的自治水平。

6.知识产权刑事审判检察机关的职能分析

作者:马凯旋(同济大学硕士研究生)

内容:在知识产权刑事司法过程中，检察机关在知识产权刑事保护、知识产权两法衔接和法律监督方面发挥着重要作用。检察机关知识产权保护职能的行使需要依托批捕权、公诉权、法律监督权等基本职能的发挥，应遵循价值平衡、比例协调、整合分类等基本原则。知识产权保护功能的实现有赖于信息平台建设、多维协作和强化监管功能等具体途径。

专利研究

1.假冒他人专利是否构成假冒专利罪。

作者:侯(华东政法大学硕士)

内容:随着知识产权的发展，知识产权刑事责任也在不断变化。目前，通过虚假标注自己的专利来宣传和营销专利的现象很普遍，对社会秩序造成了很大的影响。而我国刑法中唯一规范专利侵权的罪名是假冒专利罪。通过对假冒自己专利行为的构成与假冒专利罪的构成进行比较分析，不难发现，假冒自己专利的行为基本符合假冒专利罪的构成，但假冒自己专利的行为与假冒专利罪的行为对象存在差异，导致假冒自己专利的行为难以定性。另外，对于“虚假标注自己专利”的行为是否可以认定为假冒专利行为进行处罚，也存在很大的争议空。

2.我国药品专利期补偿制度下药品可及性的问题与对策

作者:刘思雨(华东政法大学国际法学院硕士)

内容:在中国医药市场内部创新需求和中美经贸协定外部推动的双重作用下，可以将药品专利期补偿制度纳入专利法，以延长专利药品的保护期，从而鼓励药品创新。另一方面，延长保护期也会延缓仿制药上市，造成专利药高价垄断市场，带来严重的药品可及性问题。《专利法》第42条过于原则，从现有规定中解读会对药品的可及性产生不利影响。同时，中美经贸协定对补偿期专利权“同等限制和例外”的要求，并没有给仿制药上市留有余地。对此，我国应细化相关规定以符合最低协议义务，完善和落实专利法中的权利限制和例外，如专利强制许可、医药行政审批抗辩、专利药品平行进口制度等，使其在平衡药品可及性方面发挥实质性作用。

3.标准必要专利禁令救济的适用

作者:李(华东政法大学硕士)

内容:在FRAND声明下，国内外关于标准必要专利权人能否寻求禁令救济的第一个观点在于对FRAND声明性质的理解存在差异。FRAND的声明更倾向于专利权人和实施者都应遵守的诚实信用原则，在该原则下专利权人有权寻求禁令救济。但禁令请求最终能否得到法院支持，还需要考虑其他因素。在禁令救济的适用条件上，应明确标准实施者有过错，并进一步明确如何认定当事人有过错。在此基础上，我们应该借鉴“易贝四要素”中的公共利益原则。

4.专利功能特征中隐含技术特征的司法认定

作者:王静(上海市高级人民法院知识产权庭审判组组长，三级高级法官)

内容:虽然权利要求文本没有记载，但它是实现专利目的的必要技术特征，应当作为隐含技术特征读入专利技术方案。确定功能特征是否包含隐含的技术特征，应当从本领域普通技术人员的角度出发，结合发明目的和当前技术水平，通过阅读专利权利要求书、说明书、附图和专利审查文件，综合认定。应当采用审慎和严格的标准来确定包括隐含技术特征在内的功能特征的保护范围。隐含技术特征是专利技术方案不可或缺的组成部分。基于专利技术特征的侵权对比和完全覆盖原则，即使被控侵权产品的技术特征具备了专利权利要求中规定的包括功能性技术特征在内的全部技术特征，其隐含的技术特征未被覆盖，也不应视为落入专利保护范围。

版权研究

1.著作权法视角下的公共借阅权思考

作者:刘(华东政法大学知识产权学院博士)

内容:虽然不同时代公共借阅权的具体结构机制不同，但它是私人利益与公共利益相互妥协达成利益平衡的结果。公共借阅权的设立是为了弥补公共图书馆大量借阅作品给著作权人造成的经济利益损失。为了维护公共利益，公共借阅权应被界定为一种请求权，并应纳入著作权法体系。同时，应区分公共借阅权与租赁权、发行权穷竭、信息网络传播权的含义和适用。

2.侵犯著作权罪中“复制、发行”的解释困境与出路

作者:石竹静(华东政法大学硕士)

内容:如何解释和界定《刑法》第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”，在我国学术界和司法界一直存在争议。梳理分歧的焦点，主要集中在“复制发行”在不同部门法中是否需要保留概念上的同一性，如何具体解释“复制发行”，以及刑法第217条“复制发行”的“发行”与刑法第218条“销售”的关系。侵犯著作权罪中的“复制、发行”概念应与著作权法保持一致，“复制”与“发行”属于并列关系，具体解释为“复制或者发行”。对于刑法第217条侵犯著作权罪与刑法第218条销售侵权复制品罪的矛盾，可以通过修法删除刑法第218条，以保证法律条文的协调和细化。

3.角色扮演和复制权以及表演权

作者:李(华东政法大学知识产权学院硕士)

内容:角色扮演工作者通过模仿动画角色的造型设计和性格，全方位还原动画角色，让观众有深入真实动画世界的体验。但动画角色作为艺术作品受我国著作权法保护，角色扮演工作者的还原活动涉及著作权法中的复制权和表演权。针对复制权的问题，模仿动画角色的发型、妆容、服装等单个部分。可能不侵犯版权，但是对动画角色的整个模仿侵犯了版权。从表演权来看，动画角色不是表演权的客体，角色扮演工作者不构成表演者，角色扮演工作者的展示不构成表演，因此不会侵犯表演权。

4.网络服务提供商著作权侵权双重审查模式研究

作者:史若琪(华东政法大学知识产权学院硕士)

内容:网络侵权事件频发，网络服务提供者作为侵权的幕后推手，应当承担合理的注意义务，分担侵权风险。而我国对网络服务提供者注意义务的规定明显缺位，仅靠事后救济无法扭转网络著作权侵权的严重局面。因此，让网络服务提供者承担事先审查的义务，从源头上防止侵权，是非常重要的。以审查义务和注意义务相结合的双重审查模式取代现有的单一事后救济，不仅可以有效弥补著作权法保护的漏洞，也是跟上立法潮流和科技发展趋势的重要创新。

5.论广播组织权客体“节目论”的合法性

作者:祖子涵(华东政法大学知识产权学院硕士)

关于广播组织权的客体，长期以来存在着“信号论”和“程序论”的分歧。最新的著作权法支持“程序论”的观点。事实上，《信号论》存在着不可回避的问题:一方面，《信号论》偏离了技术原理，与信号的概念和特性不相容；另一方面，“信号论”缺乏理论正当性，广播机构的信号贡献、防止信号被盗的动机以及追随SCCR的选择都不足以支撑广播机构的权利。只有节目内容的选择、加工和编排具有智力劳动属性，才是广播机构赋权的正当性基础，符合现实需要。此外，著作权法中应区分广播节目和作品，“节目论”保护期的设定不会导致广播组织的可持续性权利。因此，新修订的《著作权法》将广播电视节目作为广播组织权的客体是正当的、恰当的。

6.维权驱动的版权运营模式:特点、问题与建议

作者:袁(上海大学法学院/知识产权学院副教授)

内容:以维权为驱动的版权运营模式有以音著协为代表的集体管理、以三方公司为代表的攻击性诉讼、以方正电子为代表的警告协商、以维权骑士为代表的技术介入和以集益公司为代表的混合模式五种类型。这种模式的特点是大量权利人集中授权，文字、图片、视频等作品，信息网络传播权，主动诉讼攻击。同时，也存在欺骗作者、保护商业权益、恶意诉讼、非法集体管理、社会批判性强等问题。有鉴于此，建议运营商采取适度的维权策略，重视运营行为的合规性审查，鼓励其构建版权交易生态圈，同时通过差别补偿抑制过度的商业维权。

7.论视频截图的定性与版权归属。

作者:韩德鹏(华东政法大学硕士)

内容:在定性作品具有多重法律含义的背景下，忽视视频截图的定性问题是不可取的。将视频截图作为视频的一部分进行保护，违背了作品的认定逻辑。视频截图分为视频产品截图和视听作品截图。符合作品要求的视频截图，可能构成摄影作品，也可能构成美术作品。在判断著作权归属时，构成作品的录像制品截图和音像制品截图的著作权最初分别由录制者和制作者取得。

8.网络游戏“私服”的刑法定性分析

作者:霍梅尼(华东政法大学经济法学院硕士)

内容:网络游戏“私服”行为是我国常见的网络犯罪，具有极大的社会危害性。会损害游戏开发商和运营商的相关合法权益，使游戏玩家的信息安全、财产安全等相关利益得不到保障，对我国网络游戏产业的发展造成不良后果，因此有必要用刑法进行规制。网络游戏“私服”本质上是未经著作权人授权或者许可，复制发行他人享有著作权的网络游戏软件的行为，符合刑法第217条“侵犯著作权罪”的构成要件，应当认定为“侵犯著作权罪”。

商标研究

1.从“红鞋底”案例看单一颜色元素的商标注册

作者:包(华东政法大学知识产权学院硕士)

内容:作为国内首例涉及单一颜色的商标纠纷案，鲁布多红鞋底案主要集中在以下几个问题上:1 .单一颜色是否符合我国《商标法》规定的可注册性要求；第二，如果满足可注册性要求，应该归入什么样的商标类别？红底作为时尚界知名的商业标志，通过长期使用获得了第二层含义，符合商标的“显著性”特征。虽然色彩元素是时尚产品的特征之一，但是通过涂红色来识别女性高跟鞋，并不会导致相关行业的垄断，阻碍其他竞争者进入市场。我国《商标法》第八条中的列举属于穷尽列举。在现行法律下，红鞋底应归入“图形+颜色”组合商标进行保护。我国应加快商标立法工作，加强对非传统商标的保护，以适应现代商业标识发展的需要。

2.假冒证明商标、集体商标也可以构成假冒注册商标罪。

作者:萧也(华东政法大学硕士)

内容:我国商标法规定了四类商标。刑法方面，假冒注册商标罪的犯罪客体是否包括所有类型的商标，特别是证明商标和集体商标是否属于本罪的犯罪客体，理论界尚未有统一的结论。从法益保护的角度看，假冒证明商标、集体商标是要受到刑事处罚的。借鉴国外立法，普遍采用刑法来规制这两类商标的假冒行为。从法理上看，运用多种刑法解释方法，还可以将证明商标和集体商标界定为假冒注册商标罪的对象，从而实现刑法与商标法的衔接，完善假冒注册商标罪的法律解释内涵。

3.假冒注册商标罪的客观认定探析——对《刑法》第213条的解读

作者:张浩天(华东政法大学硕士)

内容:《刑法》第213条规定了假冒注册商标罪的客观方面，即行为人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重。但是，这句话本身就包含了很多理论和实践上的歧义，比如:什么是无权？同样的商品是什么？什么是同一个商标等。？本文拟将知识产权法与刑法知识相衔接，旨在探讨本罪客观方面认定的这些定罪歧义，使读者对本罪客观方面的认定有更清晰的认识，使知识产权法与刑法有机结合。

4.基于显著性探讨驰名商标的反淡化保护。

作者:宸妃(华东政法大学硕士)

内容:商标作为一种符号，具有被标志所指、被来源所指和被商品所指的特征。它们与其他商标的横向比较显示了商标的显著性，能指和所指的纵向联系显示了出处的显著性。商标反淡化是为了保护驰名商标的显著性，避免商标与商品之间的唯一对应关系受到干扰；商标混淆理论不同于商标淡化，保护的是商标原产地的显著性。商标的识别功能不是商标淡化的本质，只是商标淡化的考量因素之一。商标的反淡化保护不是保护的全部，其考量因素应从商标识别、商品联系等多方面进行横向比较分析，如相关公众的重合度、象征意义等。同时，商标反淡化保护要有限度，对象要控制在驰名商标范围内，行为是商标使用。

商业秘密

1.侵犯商业秘密应当按照最低使用要求进行赔偿。

作者:陆(华东政法大学硕士)

内容:我国商业秘密学者对商业秘密的构成要件形成了两种观点，都不否认“使用”有助于商业秘密实现商业利益和竞争优势。与其他知识产权客体一样，商业秘密的基本概念也有最低使用要求。相对于其他知识产权的明确范围和充分权利，最低使用要求界定了商业秘密使用例外的保护范围。在中国，赔偿被认为是商业秘密民事侵权和刑事犯罪的界限。对商业秘密实现商业价值即竞争优势的认可，需要满足其最低使用要求，即达到“愿意付费”的程度。商业秘密赔偿的认定更加客观，符合《解释》第十七条关于赔偿的认定。

2.有限扩张:侵犯商业秘密的刑法规制

作者:张懿婧(华东政法大学硕士)

内容:《刑法修正案(XI)》对侵犯商业秘密罪进行了修改，与之前法律的规定进行了强有力的衔接，回应了国际形势变化背景下商业秘密保护的新要求。该修正案扩大了侵犯商业秘密罪的范围。基于刑法谦抑性原则和商业秘密的准公共物品性质，在司法认定中应坚持有限扩张的立场，明确和厘清侵犯商业秘密罪的客体和行为。侵犯商业秘密罪的门槛由“重大损失”改为“情节严重”。“情节严重”属于违法要件中的要件。基于这一性质和法益的导向作用，构建“情节严重”的认定标准，综合考虑犯罪动机、身份、行为、危害结果等因素。

3.重新审视企业知识产权的刑事合规——以商业秘密专项合规计划为视角

作者:吴东芳(华东政法大学硕士研究生)，姜浩(华东政法大学硕士研究生)

《刑法修正案(XI)》对商业秘密条款的大规模修改，体现了保护商业秘密重刑化的趋势。刑罚权范围的扩大，要求企业在发展中警惕所面临的犯罪风险。但目前我国对商业秘密的刑事保护制度尚不完善，单位犯罪的归责模式存在缺陷，导致企业难以逃脱刑事诉讼。在此背景下，企业应在日常管理制度中提前防范侵犯商业秘密的刑事风险。从刑事合规的角度来看，制定商业秘密专项合规计划是防范企业刑事风险的重要途径。

4.美国商业秘密法律制度的发展及其对中国的启示

作者:程(华东政法大学硕士)

美国商业秘密法律制度起源于维克里诉韦尔奇案和皮博迪诉诺福克案。美国1939年的《第一次侵权法重述》第一次明确了商业秘密的概念特征，随后的《统一商业秘密法》和《经济间谍法》确立了相对完善的商业秘密法律保护制度。《美国商业秘密保护法》在美国联邦层面建立了商业秘密诉讼制度。我国商业秘密法律制度的特点是立法零散，规定过于原则，缺乏系统性和逻辑性。有必要制定专门的商业秘密法典，完善商业秘密的诉讼程序，以保护商业秘密权利人的专有权。

5.侵犯商业秘密罪中“情节严重”认定的新视角——基于反不正当竞争法和刑法主义的双重视角。

作者:赵(华东政法大学硕士)

内容:侵犯商业秘密罪情节轻重的认定标准应以反不正当竞争法的加重处罚为依据。由于严重情节在刑法学说中系统定位的多维可能性，应当根据本罪基本要件的违法量范围的大小，针对不同情况作出不同的系统定位，并对行为人的认识提出不同的要求。与本罪相关的司法解释对“情节严重”的认定并不完善。基于此，本罪的认定应从客观要件上综合考察行为人侵犯商业秘密的次数和方式，从特殊主体等方面判断“情节严重”。主观因素是反不正当竞争法中加重处罚需要考虑的因素之一。在刑事领域，主观因素只能被认为是消极因素。

6.侵犯商业秘密罪标准变化的正当性。

作者:温天吉(华东政法大学知识产权学院硕士)

内容:《刑法修正案(XI)》颁布之前，侵犯商业秘密罪采用的是给权利人造成“重大损失”的标准，更注重权利人损失的数额。按照“重大损失”的标准，危害极大但经济损失较小或难以计算认定的侵犯商业秘密行为，将成为我国商业秘密刑法保护漏网之鱼。“情节严重”作为代替“重大损失”的新刑法入罪标准，既能解决上述问题，又能从外部构建商业秘密市场的竞争秩序，符合国际相关立法趋势，更符合《中美经贸协定》的规定，具有正当性和合理性。

7.侵犯商业秘密罪的“重大损失”——以100个案例为实证研究

作者:韩(华东政法大学硕士)

侵犯商业秘密罪重大损失的认定在理论和实践中存在较大争议。法院在认定重大损失时，采用“权利人的损失、侵权人的收益、商业秘密的研发费用和许可费”来确定重大损失的数额。实证研究表明，法院采用的计算方法多样混乱，适用顺序不清，导致侵犯商业秘密罪的判决结果多种多样。侵犯商业秘密本质上是一种危害行为。如果视为境外行为犯罪，应对侵害方式进行分类，在不同行为下确定重大损失的计算方法。非法获取行为对应的是许可费，非法获取和使用、允许他人使用对应的许可费和销售利润损失较高，非法泄露商业秘密导致对应的商业秘密价值完全丧失。