诈骗立案条件就 没有证据(【法学汇】跨境电信网络诈骗案取证策略与证据体系构建)

从“第67号检查案例”开始-

跨境电信网络诈骗案

取证策略和证据体系构建

编辑评论/注释

近年来，通信和信息网络技术的飞速发展给人们的生活带来了极大的便利。然而，电信网络诈骗案件尤其是跨境诈骗案件数量也呈上升趋势，犯罪手段不断更新，给司法实践带来了许多新的挑战和困难。2022年1月29日，检察日报《观点与案例》聚焦最高人民检察院第十八批指导性案例《闵等52起电信网络诈骗案(检案67号)》，邀请法学专家、案件检察官就电子证据审查要点、证据体系构建等问题进行探讨请注意。

最高检第18个指导性案例

、闵等52起电信网络诈骗案

(第67号检查案例)

[要诀] 跨境电信网络诈骗犯罪往往涉及大量境外证据和复杂的电子数据。我们应该关注在海外获得的证据的合法性，以及电子数据的客观性。成员固定，其他人员具有一定流动性的电信网络诈骗犯罪组织，可以认定为犯罪集团。

[基本案情]2015年6月至2016年4月，被告人民等52人在境外参与实施针对居民的电信网络诈骗犯罪集团。在诈骗过程中，各被告人分工合作，部分人负责借助电信网络技术向居民电话拨打语音群呼，内容为:“有快递员未签收，经查询，护照、签证即将到期，将被限制出境管制，身份信息可能泄露”。当受害人按照内容操作时，手机会自动接通冒充快递公司的一线接线员。一线接线员以帮助受害人报案为由，在受害人未挂断电话的情况下，将电话转给冒充公安局办案人员的二线接线员。二线接线员向受害人谎称“因泄露的个人信息被用于犯罪活动，需要调查受害人的资金流向”，诱骗受害人转账汇款至指定账户。如果受害人对二线话务员的说法仍有怀疑，就会把电话转给冒充检察官的三线话务员，继续实施诈骗。至案发，民等人通过上述诈骗手段共骗取被害人钱款共计2300余万元。2017年4月1日，北京市检察院第二分院以诈骗罪对民等人提起公诉，2017年12月21日，北京市第二中级人民法院以诈骗罪对民等人定罪。

关注“合法性”和“客观性”

确定审查的优先顺序

随着我国对电信网络诈骗犯罪(以下简称“诈骗犯罪”)集团境外窝点的打击力度不断加大，部分涉案人员陆续进入刑事诉讼程序，此类案件的增多给司法实践带来了新的挑战。

从证据材料的结构来看，除了物证、书证、言词证据之外，电子数据是办理诈骗案件的核心证据形式。这类电子数据的来源主要有两个:一是内容数据，如存储在涉案人电脑和手机中的非公开文件、电子邮件和社交软件中的聊天记录等。这类数据一般是从涉案人的作案设备上获取的；另一类是路径数据，即通过找出涉案信息数据的传输路径来确定能够识别用户身份的“元数据”，这类数据一般是从涉案信息经过的数据池和数据管道中获取的。由于这些证据材料来源特殊、分布分散、体积庞大，如何对这些证据材料尤其是电子数据进行审查鉴定，如何科学构建证据体系，成为司法实践中的难题。最高检第十八批指导性案例《闵等52人电信网络诈骗案(检67号案)》(以下简称“检67号案”)的办理，从构建证据体系、确立审查重点、以鉴定需求为导向三个维度提供了系统的解决方案，具有普遍的指导意义。

关注“人”和“物”这两个主轴

建立拓扑关联

在《检67号案》中，办案人员紧紧围绕被告人和案件事实设立主轴，围绕两个主轴建立拓扑连接，构建全案证据体系。

首先，人的因素。与传统办案不同，电诈犯罪跨越虚拟与实体空，侦查取证往往遵循“案件(案件事实)→机器(电脑或手机)→人(电脑或手机的使用者)”的逻辑。在这个过程中，很容易构建“案件→机器”的证据桥，但“机器→人”的证据桥存在很大的不确定性。比如，虽然现场同时查获了人和电脑，但不排除这台电脑(手机)在被查获人接手之前被其他人使用过的可能性。那么，如何建立“机器→人”的对应关系呢？虚拟身份和真实身份的身份如何确定？这是证据运用层面必须解决的问题。如果仅仅依靠被告人口供来证明，那么一旦出现“零口供”或者被告人翻供，证据桥就断了。“检67号案”通过采用补强证据规则，较好地解决了这一问题:在被告人供述稳定的前提下，办案检察官综合运用“出入境记录”等书证、“返程订票记录”、Skype账号登录信息等电子数据，以及同案被告人供述等证人证言，非常扎实地强化了被告人的供述，有效地解决了“机器→人”的证据认定问题，从而牢固地确立了它。

二、事物的要素。在电诈案件中，由于受害人分散、数量众多，且犯罪数额多为小额，因此很难准确认定案件事实，尤其是犯罪数额。在《67号检察案》中，办案人员用电话卡和银行卡紧密佐证了案件事实:用电话卡证明“人员流动”和“信息流动”；用银行卡证明“资金流”；两证合一，有助于用银行账户交易明细、银行客户通知书等证据材料证明诈骗犯罪组织→受害人→犯罪事实(后果)之间的关联性，从而形成严密的证据链。

同时，由于电诈犯罪是典型的连锁犯罪，每个涉案人员的环节和作用都不一样。如何运用证据证明被告人的参与时间、行为方式、有无故意接触等问题，对准确查明案件事实起着重要作用。在“67号检察案”中，办案人员以摸清“行为轨迹”为重点，综合运用网络电话通话记录、Skype聊天记录等电子数据，辅以犯罪嫌疑人供述、证人证言等证据，准确查清涉案人员在犯罪集团中的地位和作用，从而区分主犯和从犯，公正办案。

关注“合法性”和“客观性”两个属性

确定审查的优先顺序

在“检67号案”中，检察人员在对证据材料的合法性、客观性进行全面细致的审查后，及时发现问题，并通过指导补充侦查解决相关问题，从而构建了全案的证据基础。

第一，合法性。一般来说，在谈刑事证据的合法性时，我们往往从取证主体、取证程序、证据形式三个角度入手，而对从境外获取的证据材料的合法性审查则更为复杂。在“检67号案”中，办案人员对相关证据材料的合法性审查是从几个方面递进的:一是检查证据材料在形式上是否符合我国刑事诉讼法的规定，解决材料形式的合法性问题；其次，通过查阅相关条约、司法协助协议等证据材料，解决我国境外执法人员取证的“合法性”问题；再次，审查移交程序，解决证据链的完整性问题。此外，对于当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的来自境外的证据材料，是否按规定办理了司法、认证等法律程序也进行了审查。这种细致全面的审查确保了海外证据在中国刑事诉讼中的可采性。

第二，客观性。就其属性而言，电子数据是一种物证，所以从证据客观性的形式要件来看，它是客观存在的。然而，电子数据是一种特殊的物证，在生成、提取、流通、应用等环节都有可能被伪造或毁损。这一特点使得在判断电子数据的客观性时，除了从电子数据本身来判断其客观性外，还要根据其与犯罪事实的关系、与相关证据的关系以及所有犯罪事实来判断其客观性。从国外和我国相关立法来看，对电子数据的客观审查主要从形式和内容两个方面进行。形式上主要考察以下几个方面:一、电子数据的生成、传输和存储的软硬件系统是否可靠，系统运行是否正常，传输和存储是否有加密等安全措施；二、制作电子数据的主体、方式、方法是否可靠；第三，电子数据内容是否完整，是否被人为添加、删除、篡改。在内容上，电子数据内容的客观性一般通过证据的相互确认来审查。在“67号检察案”中，在形式客观性审查方面，检察官一方面审查存储介质，另一方面以“非污损识别”的技术标准审查电子数据提取、存储、流通的过程。在内容客观性审查中，检察官一方面检查案件中的言词证据是否可以与电子数据相互印证，不同的电子数据是否可以相互印证；另一方面，通过言词证据、书证、物证等证据展现电子数据与案件事实的关联性，通过电话卡、银行卡、言词证据等建立电子数据与被害人、犯罪嫌疑人的关联性。这一系统的解决方案具有重要的参考意义。

关注“原始性”和“完整性”两个标准

明确确定需求

原始性和完整性是保证电子数据客观性的前提，而“67号检案”中的“非污损认定”实际上侧重于电子数据的原始性和完整性。可以说，正是检察官对鉴定工作的重视，增强了本案涉案电子数据的证据能力和证明力，从而保证了诉讼的顺利进行。

第一，原始。电子数据具有易篡改、易湮灭、隐蔽性强的特点，导致其原始性容易被破坏。因此，在利用电子数据作为证据证明一个待证事实的过程中，如何证明其独创性成为解决问题的关键。在本案审查起诉阶段，办案检察官敏锐地发现，电子数据“未污损鉴定意见书”的起始参考时间比犯罪嫌疑人归案时间晚了11个小时，不排除在此期间电子数据被污损的可能。因此，通过补充侦查，实现了鉴定起始参考时间与犯罪嫌疑人被抓获时间、涉案设备时间的一致性，从而保证了电子数据的原始性。

第二，诚信。电子数据的完整性不仅是指提取所涉及的电子数据没有遗漏或损坏，还包括对电子数据的“全面提取”。众所周知，计算机的软硬件环境会影响和改变电子数据的形式。《67号检验案例》中有一个细节，即检察官、侦查人员到鉴定机构咨询技术专家，了解电子数据“无损鉴定”的具体要求，明确电子数据提取、固定的范围、程序等问题的解决办法，从而为鉴定工作提供合格的检验材料，保证鉴定工作的顺利进行。这种做法很有启发:完整提取电子数据是一种技术要求很高的取证行为。如果没有技术专家的指导，一般的调查人员很难实现对复杂电子数据的完整取证。如果能在调查取证阶段及时请教鉴定专家，了解电子数据的鉴定标准和材料要求，就能更有针对性地制定取证方案，从而更准确高效地实现完整取证。

此外，对电子数据的调查和鉴定是两种不同的诉讼行为:调查是调查人员依法进行的取证工作，鉴定是鉴定人员借助专门工具和专业知识进行的检验分析工作。这两项任务的主体和目的不同，不能混淆。在“检67号案”中，检察官及时纠正了以司法鉴定代替侦查笔录的做法，避免了“以参考代替侦查”的质疑，从而保证了取证程序和鉴定程序的合法性，值得称道。(作者:王志刚，重庆邮电大学网络安全与信息法学院教授空兼司法鉴定中心主任)

基于“双载波”功能

明确数据真实性审核的路径

在电信诈骗案件中，电子数据在涉案证据种类中占据主导地位，电子数据在认定诈骗事实、认定犯罪嫌疑人、计算犯罪数额等方面发挥着重要作用。由于电子数据缺乏稳定性，极易被篡改或破坏。因此，在司法实践中，侦查人员在对电子数据进行调查判断时，面临的最突出的问题就是证据的真实性。《闵等52人电信网络诈骗案(检案67号)》(以下简称“检案67号”)提出“主要审查电子数据的真实性”，从存储介质、电子数据本体、电子数据内容三个方面逐级审查电子数据的真实性，具有很强的可操作性，对司法办案具有一定的参考价值。

电子数据的双重载体

与刑事诉讼法中的传统物证相比，电子数据具有多种形式，本质上是以二进制表示的“编码数据”。它不能单独存在或被人直接感知，必须存储或记录在电脑、手机等设备中。而电子数据并不能通过存储介质证明案件事实，而是会转化为以电子形式存储的数据来表达证据事实。因此，电子数据所包含的“证据事实”与其外在表现形式相分离，呈现出双重载体的特征。外部载体主要是承载电子数据的存储介质。在电信网络诈骗案件中，主要包括诈骗犯罪组织犯罪活动中涉及的电脑、手机等设备。内在载体是多种形式，包括文字、图片等。，表示电子数据的证据事实，使电子数据能够被感知，如诈骗犯罪组织使用的网络电话拨号记录清单，犯罪分子与被害人之间的通讯工具，或者诈骗的记录等。

电信网络诈骗案件中电子数据真实性审查的路径

检察机关在办理“检案67号”案件时，注重解决电子数据“双鉴真”问题，逐级、分层次审查电子数据的外部载体、内部载体和具体内容，确保了从境外设备提取恢复的电子数据的真实性，为案件事实认定奠定了基础。

首先，检查电子数据存储介质的真实性。电子数据存储介质的真实性是指存储电子数据的载体和设备在整个刑事诉讼过程中保持原始、一致、完整，不存在更换、销毁等问题。电子数据存储介质的真实性主要包括两个要求:一是电子数据载体来源的真实性。《关于刑事案件中收集、提取、审查、判断电子数据若干问题的规定》和《公安机关刑事案件电子数据取证规则》都规定了以扣押电子数据原始介质为原则的取证规则。因此，首先应检查侦查机关移交的电子数据是否包含原始存储介质，存储介质的收集是否符合相关规定。通过审查电子数据鉴定意见或者检验报告中记录的设备信息，与侦查机关扣押涉案设备程序中记录的信息进行比对，确定提取、恢复的电子数据来自诈骗犯罪组织使用的设备。二、刑事诉讼全过程中电子数据存储介质的真实性。在刑事诉讼的各个环节中，证据都会在多个主体之间流动，因此需要检查原始存储介质在转移和流动中是否保持不变。我们可以通过检查是否记录了合法的手续、清单、相关程序以及其他不同于其他存储介质的独特标识，包括序号、序列号等，来检查电子数据存储介质在存储、识别、检验等各个方面是否保持原样和原样。“检67号案”中电子数据的存储介质均为外地警方在诈骗犯罪窝点获取。检察机关在提取电子数据时主要审查国外警方的交接清单、侦查机关的检验报告等程序，核实上述程序中记录的涉案设备信息是否一致，并与实物进行比对，从而保证电子数据存储介质的原始性和同一性。

其次，考察电子数据本体的真实性。在验证了存储介质的真实性之后，还需要进一步考察电子数据本体的真实性。与检查电子数据存储介质的真实性一样，电子数据本体的真实性检查主要包括两个方面:一是，电子数据来源的原始性和同一性，二是，电子数据在刑事诉讼的各个环节都没有被更改或删除。通过审查电子数据检验报告和鉴定意见中记录的电子数据的来源和采集过程，验证电子数据是否提取自原始存储介质，采集程序和方式是否符合法律和相关技术规范。因存储不便等原因无法扣押原始存储介质的，侦查机关是否采取“在线提取”的方式固定电子数据，电子数据采集过程是否同步记录，是否采取其他确保电子数据真实性的手段确保电子数据来源的原始性和同一性。通过检查传输的电子数据列表、计算完整性检查值等。，我们可以确保电子数据在整个刑事诉讼过程中保持相同和完整。

第三，审查电子数据内容的真实性。电子数据内容的真实性是电子数据真实性的核心问题，主要考察电子数据所包含的与案件事实相关的信息是否真实，是否能够与案件中其他证据所包含的信息相互印证，从而准确证明案件事实。通过审查立案的言词证据是否能与电子数据相互印证，电子数据是否能与物证相互印证，不同的电子数据是否能相互印证，来检验电子数据内容的真实性。在办理电信网络诈骗案件时，诈骗的具体行为主要体现在通信上，诈骗的犯罪结果主要体现在资金往来上，从而形成通信型和资金型两类电子数据，诈骗犯罪事实的认定主要围绕这两类证据展开。“检67号案”中的电子数据主要包括犯罪集团使用的网络电话拨号记录和受害人的转账记录。检察机关通过举证规则确认上述电子数据的真实性后，在通过电子数据建立被害人与诈骗犯罪集团之间关系的基础上，建立了通信电子数据、资金电子数据与被害人陈述、犯罪嫌疑人供述等其他证据之间的严格证明关系，从而准确认定犯罪事实和具体诈骗数额，取得法院判决。

无污染的电子数据识别[/s2/]

随着网络技术的不断发展和我国对电信网络诈骗犯罪打击力度的不断加大，跨境电信网络诈骗犯罪呈上升趋势。目前，侦查机关主要通过委托侦查、联合侦查等方式打击此类犯罪。通过司法协助等方式获取境外存储介质，被请求国根据条约和请求依据本国法律获取涉案设备后，需要经过相关审批后，再移交给中国。设备在被外方收购并移交给中国之前，其中存储的电子数据是否被添加、删除或修改，直接影响电子数据的真实性。因此，其中的电子数据需要先进行无污染鉴定，确认数据未被添加、删除、修改后，才能作为证据使用。至于非污损识别的起始参考时间，“检67号案”已经说得很清楚了，就是获取设备的时间。如果被请求国在相关说明中没有记录时间，则需要中国驻该国使领馆或调查机关予以更正。(作者:北京市人民检察院第二分院李恊)