什么是辩护律师参与法庭辩论的主要活动之一(刑辩律师的是与非)

作者:邹家明，法学博士，北京和昌律师事务所主任律师。

只有社会有了共识，才有刑事辩护律师健康成长的环境，这对于刚刚起步的律师行业来说尤为重要。

前言

中国恢复法治40多年，律师队伍蓬勃发展。然而，中国的律师职业仍然是一个没有历史传承、思想从西方传入、随着中国经济发展和法治建设而逐渐壮大的职业。尤其是刑事辩护律师，更受司法生态环境的影响，成长为其独特的面貌。

但是什么是刑事辩护律师呢？

中国社会和律师行业内部可能没有共识。但是，只有社会有共识，才有刑事辩护律师健康成长的环境，这对于刚刚起步的律师行业尤为重要。

罗马皇帝利奥和安德洛墨达的书信中说:“那些在诉讼中澄清疑点，并经常在公私事务中进行辩护，帮助他人避免错误和帮助筋疲力尽的人恢复精力的律师，对人类提供的帮助不亚于那些通过战斗和伤害拯救祖国和父母的人。

因此，对于我们的帝国，我们不仅把身穿盔甲、手持刀剑和盾牌的武装人员视为士兵，也把律师视为士兵。因为那些受托捍卫荣耀之声，保护焦灼人的希望、生命和后代的诉讼律师们在战斗！”一千年前的这段声音依然震耳欲聋，发人深省。

如果辩护律师是军人，他会为谁而战？

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刑事辩护律师是个人利益的守护者

1949年中华人民共和国成立后，以苏联为例，律师被纳入公职。

1957年“反右”和随之而来的文革，律师“败”在“公、检、法”被砸之前。

1978年律师队伍的重建，实际上是对原有律师队伍的恢复。“律师是法律工作者”。他们作为“事业单位”在法律顾问处工作，在组织上和业务上服从行政机关的领导。他们的任务是“提供法律援助，保障法律的正确实施，维护和集体的利益以及公民的合法权益。”

这强调了律师作为公职人员“维护和集体利益”的责任定位，与现代律师作为社会自由职业者、行业自治和自律的基本定位完全不同，也是当时中国大一统社会结构的缩影。

随着中国“改革开放和搞活”进程的推进，与社会的二元格局逐渐形成，与国际社会的交流日益密切。中国已经逐渐进入整体转型阶段，律师制度设计和行业发展呈现出不断社会化的趋势。律师事务所与国有事业单位脱钩，2007年修订的中华人民共和国律师法规定，律师"/s2/"是指依法取得律师执业证书，接受委托或者委派，为委托人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人的合法权益，正确实施法律和社会公平正义。“这是我国《律师法》首次明确律师执业来源于“接受委托或者指派”，“维护当事人合法权益”是其首要职责。

我国从1997年恢复律师队伍建设、实施新中国第一部律师法，到立法确认律师的职责是“维护当事人的合法权益”，用了近30年的时间。但是，立法不易，执行更难，要让辩护律师真正担负起维护当事人合法权益的责任，还需要观念更新、制度保障乃至整个司法制度的支持。从刑法第306条律师伪证罪、第309条扰乱法庭秩序罪，到近年来律师涉嫌伪证罪的鲜活案例，再到辩护律师劝说被告人当庭认罪的一幕幕重演，刑事辩护律师面临着观念、立法和现实的诸多挑战，举步维艰。这背后，其实是我们还没有走出将辩护律师定位为公职人员、维护社会利益的旧观念，这使得律师的法律职责与现实预期严重背离。

辩护律师的现实期待根植于中国几千年的政治框架、法律文化和社会认同。也就是说，虽然我国刑事辩护律师在法律上被赋予了维护当事人合法权益的职责，但现实社会和人民并不接受，而是认为利益高于一切利益，辩护律师应当配合司法机关将罪犯绳之以法，不能“替坏人说话”。这就是为什么中国的刑事辩护律师之路越来越难走的原因，因为他们不是在法律文本中执业，而是存在于现实的司法环境中，是人们在观念的引导下通过行为塑造出来的。

现代法治之所以将辩护律师定位为社会自由职业者，是为了保护他(她)的独立性，从而在反对滥用权力的斗争中维护当事人的合法权利。所以，在任何一个，辩护律师都不是受欢迎的人，而是为个人权利而战的“战士”。他或她的战场是法庭，他或她的武器是法律。很多法官认为辩护律师是在“找茬”。其实这是他(她)法定职责的体现。

公诉机关可以利用一国之力起诉犯罪，维护社会秩序和安全。只有在专业律师的帮助下，才能在两种相对平衡、对立力量的对抗中，最大限度地呈现事实，正确适用法律。这是刑事诉讼对抗制的内在逻辑，通过对抗制可以实现公平正义。

一位美国辩护律师说:“作为一名辩护律师，我参加过无数次审判，但从未对我的当事人有罪或无罪形成过个人意见；因为那不是我的工作，不是我的职能，也不是我的责任。“因此，从来没有对所有人的正义，只有在具体案件中实现的个人正义。这个意义上的正义也是相对的。不是靠辩护律师帮当事人说真话，而是靠辩护律师防止当事人被迫说假话。因此，陈兴良教授说:“正义的最高境界是没有不公正”

02

道德归道德，

法律是刑事辩护律师的道德规范

“为‘坏人’说话”大概是中国社会对刑事辩护律师最普遍的偏见。其实，“好”与“坏”只是一种道德判断，而不是法律上的限定。对一个人“好”或“坏”的评价，可能是一时的看法，也可能是单一的看法。人性是复杂的，更何况每个人都有很多外人看不到的方面。

在客户中，许多人热爱他们的家庭，做好事，但如果有足够的证据指控犯罪，他们不能改变有罪的判决。“好”与“坏”、“无罪”与“罪”之间没有必然联系。用“好人”和“坏人”来评价一个人，是儿童世界的标准，而不是理性社会的规则。一个成熟的社会和人，应该尽量摒弃个人偏见，在互相伤害的底线之内，用宽容去接纳这个多姿多彩的社会和人。

在具体案件中，他(她)是不是“坏人”，控辩双方都要各持己见。如果没有一个大家都接受的客观标准，谁强谁说了算就是丛林法则，刑事诉讼就是强者的游戏。基于此，“证据裁判”成为刑事诉讼的基本原则，让证据决定一个人是“好人”还是“坏人”。事实上，当我们以证据作为判断标准时，我们已经偏离了“好”和“坏”的本义，因为证据存在时间长或者被销毁，以及其他原因，侦查机关无法获得足够的证据。那么，裁判只能说某人在法律上是无罪的。其实他(她)是否做了什么“坏事”，是法律不关心或者不能关心的事情。所以法律不在乎道德，这是立法者在立法时考虑的因素。法律关注的是正义，即法律的规定是否得到了公正的执行。

还有一个根本问题。犯罪与道德有着千丝万缕的联系，尤其是刑法中的自然犯罪，即行为违反人类社会伦理道德的犯罪，如杀人、强奸、盗窃等。但并不是所有不道德的行为都是犯罪，最典型的案例就是通奸。在任何一个以家庭为社会生活基本单位的社会，通奸都是一种不道德的行为，在人类历史的某些阶段已经被定义为犯罪。

美国记者埃里克在一部性审判史:人类文明史中说:“所有古代文明都关注和控制人类的性生活。”而现代文明社会要么将其非刑罪化，要么很少适用相关立法，成为事实上的无罪。这是因为现代文明充分尊重个人自由，刑法控制的是侵犯个人自由和他人权利的行为。通奸是自愿的，强奸是一方强迫的，两者都是不道德的，但只有一方违背自愿才会有严重的社会危害，所以前者是无罪的，后者是重罪。犯罪和道德不是问题。

人类社会发展演变越快越复杂，社会治理的手段就越丰富。惩罚是最后也是最严厉的手段。越来越多与道德无关、违反行政秩序的行为被带入犯罪圈，如非法吸收公众存款罪。借钱做生意在中国存在了几千年，只是在今天的中国才算犯罪。由于银行贷款不能满足民营经济的快速发展，民间集资泛滥导致随意加息，影响货币流通和对金融市场的宏观调控，不仅打破了银行存款业务的垄断，也给社会带来了系统性风险。因此，会动用刑法，运用严厉的刑事政策来惩罚民间融资。不管这个立法的正当性如何，在一定时期内是合理的。因此，现代刑法中的行政犯与道德的关系越来越远，越来越接近社会治理的要求。人类社会的发展意味着犯罪越来越偏离道德，为犯罪辩护的律师偏离社会道德预期是正常的。

如果一个刑事辩护律师难以肩负起正义和道德的重任，他(她)怎么办？

无论是杀人、贪污、受贿，在审判之前，只有证据证明他(她)可能犯罪，证据是否真实合法，是否能排除其他可能性，确凿无疑地证明他(她)构成犯罪，都必须通过法庭审判来完成。即使法院认定他(她)确实犯了罪，也要知道他(她)为什么要这么做，是贫穷还是贪得无厌。是紧急情况下的自卫还是蓄谋已久的阴谋？还有修正的可能吗？如果回归社会会有什么潜在的危险吗？这都涉及到一个人是否应该受到惩罚，无辜的人不应该因为机关滥用权力而受到冤枉。在证据不足以证明其构成犯罪，且无法排除嫌疑的困境下，“与其误杀，不如放错”。

即使确认一个人犯了罪，法官也要考虑如何惩罚一个人，让他(她)既能对自己的行为负责，又能在保护社会安全的前提下，给他(她)一个改过自新、回归社会的机会。这是惩罚的最终目的。为了达到这个目的，考虑个案和个人的具体情况就显得尤为重要。这有赖于公正的审判，给被告人充分的发言机会，并在辩护律师的帮助下，使其充分了解本案的证据，了解法律的规定，尽可能把事实和法律讲清楚。所以专业的刑事辩护律师的帮助是必不可少的。

美国著名刑事辩护律师艾伦·德肖维茨(Allen dershowitz)说:“行善通常是指为你的当事人行善，而不是为普通大众，更不是为你自己。当你在社会上扮演了一定的角色，就不得不放弃一些选择。“刑事辩护律师在刑事诉讼中起着维护犯罪嫌疑人、被告人利益的作用，所以他(她)必须放弃维护社会治安和秩序的选择，因为他们在最终目标上往往是冲突和一致的，这可能是对辩护律师作用的最好诠释。

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辩护律师不是法庭演讲者

公众对刑事辩护律师的认识大多停留在口若悬河和侃侃的形象上。但是真正进入过这个行业或者听过庭审的人都知道，中国的刑事审判并不是完全对抗式的，也没有英美法院最精彩的质证程序。公诉人出示书面材料举证占据了大部分庭审时间，整个庭审大多琐碎繁琐，对抗性最强的是在法庭辩论阶段。

在质证阶段，证人很少出庭，律师也经常陷入无人可问无人可说的受制局面，很多问题只能在法庭辩论阶段解决。但由于质证遗留的问题太多，有些案件在审理过程中也会产生新的问题，容易使辩论成为事实、法律、程序、情绪等的大爆发。如果辩护律师没有很好的控制能力，就会偏离案件本身，成为他们的个人秀。

辩护律师的职责决定了他不是一个靠展示个人魅力而得到听众认可的演说家，而是一个说服法官为委托人争取最好结果的辩护人。要清醒地认识到，辩论最终是为了法官。台下的观众和专业评委是有区别的。前者(尤其是家属)更喜欢激烈而绝对的言辞和有力的句子，后者更关注案件本身的事实，希望听到一场观点清晰、论据有利、逻辑清晰的辩论，有助于他(她)全面客观地把握案情，做出公正的判决。这就是中国的一句古话，“外行看热闹，内行看门道。”

那么，辩护律师应该如何在法庭上履行职责呢？首先要明确辩护律师想通过庭审达到什么目的。即通过证据构建最有利于被告的案件事实，并在此基础上说服法官适用最有利于被告的法律，从而获得最佳结果。然后，庭审辩护的重点在于事实和法律。

在英美，法庭审判主要通过质证来建构案件事实。交叉询问就像一场猫捉老鼠的游戏。律师通过询问对方证人，找出证词中的漏洞，使陪审团不能接受不利于被告的证词，从而建构有利于被告的事实。在这个过程中，辩护律师需要对证人的情绪和相关信息高度敏感，快速反应能力，以及对询问节奏的控制和进退能力，这些都体现了辩护的艺术。这样的舞台为辩护律师提供了巨大的空施展能力和个性的空间。从某种程度上说，辩护律师是庭审中最耀眼的明星。

在我国的刑事法庭上，如果辩护律师在法庭辩论阶段不能坚持事实和法律，很容易变成控辩双方为了打赢官司而无休止的争论，偏离了解决问题的方向。当然，我们不否认任何诉讼中控辩双方都想赢。问题是，什么会赢，什么会输？如果争论的是案件事实和法律之外的宏大问题，或者延伸的问题，法院可能不管，也可能解决不了。这种争论毫无意义。但如果辩护律师辩论方向错误，失去的是只有一次公开辩论的机会，可能会影响案件的结果，决定当事人的命运。

其实，即使在英美的法庭上，辩护律师的精彩表现，首先是因为对抗制提供的辩护律师更大的发挥空，其次是因为庭前的充分准备，而不是信口开河。辩护律师不是法庭上的演说家，而是台下根深蒂固的工匠。庭上的光，不过是台下多年默默打磨的结果。其实一次成功的辩护并不需要太多的语言修饰，而是在台下经过充分的准备和思考后，在法庭上自然呈现出来的坦诚、客观和中庸。美国大律师路易斯·尼卡(Luis Nica)说:“充分准备的过程就是不断摸索的过程，这是法庭辩护中最重要的部分。其他所有特征——如即兴发言、无拘无束的热情、丰富的想象力、巧妙的措施和灵活的表达——都是卫星，围绕着同一个太阳，这个太阳就是充分的准备。”

当然，这并不是说辩护律师不能表达自己的情绪。区别在于激情是自然表达还是取悦观众。还有就是度的问题。好的辩护应该是理性的、温和的，永远以事实和法律为依据，不能让激情凌驾其上，更不能有任何损害当事人利益的表演成分。坐在法官席上的法官是一个具有职业理性的人。他(她)希望听到的，帮助他(她)解决问题的，不是宣泄和痛斥，而是说理和论证。该说什么说什么，同样的内容怎么说才能让人接受，是辩护律师在职业生涯中需要不断培养的职业素养，也是刑事辩护的艺术。

所以，另一位美国律师莫尔卡茨说，“诡计不是那些穿着时髦漂亮衣服的人，或者伟大的演员，或者伟大的表演律师。诀窍就是那些像小学生做作业一样认真的律师，那些走进法庭冷静辩护办案的律师。”辩护律师在法庭上的高明之处，来自于他(她)发自内心的负责、专业和理性。

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刑事辩护律师是法律的听诊器

美国有一个关于律师的经典笑话:一个刚开始执业的年轻律师很兴奋。他做了一件律师袍。当他试穿时，他发现他的口袋没有干预，所以他问裁缝。裁缝慢吞吞地说:“没有律师把手放在自己的口袋里，都是把手放在别人的口袋里！”其实律师提供服务，用自己的专业知识获得报酬，并没有错。问题是律师职业有其特殊性，尤其是刑事辩护律师，关系到人的生命和自由，人身权利高于金钱。所以刑事辩护制定了一套比较完善的职业道德，尽量避免商业利益的操纵。

也正因为如此，现代基本上都有法律援助制度，美国有比较完善的公设律师制度。为贫困被告提供免费的律师服务，以确保每个人都享有获得律师帮助的基本权利。联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定:“出席审判并亲自或通过自己选择的法律援助为自己辩护；如果他没有法律援助，告知他享有这项权利；在司法利益需要的情况下，应当为他指定法律援助，在他无力支付法律援助费用的情况下，他不应自己支付费用。”这是受到刑事指控的被告享有的最低保障之一。所以刑事辩护不是生意。为每个被告人提供法律援助是的基本义务，也是律师的社会责任。

从辩护律师提供的专业服务来看，是基于个案具体情况的看不见、摸不着的智力成果，很难用一套客观的标准来评判。案件的辩护策略需要综合考虑当事人的需求、案件的具体情况、各种外界影响，还夹杂着律师的个人倾向，具有主观性和具体性，所以对辩护律师服务质量的把控更多的取决于个人的责任心、专业性和自觉性。

尤其是在刑事诉讼中，在孤立无援的情况下，当事人对律师的期待不仅仅是法律服务，更是情感交流。只有从商业利益的角度出发，将时间和人力成本降到最低，才能实现商业利益的最大化。但犯罪嫌疑人和被告人是血肉之躯，应该在能力范围内感受到人性的关怀和温暖。所以，辩护律师不是商人。

那么，什么是刑事辩护律师呢？听诊器被认为是19世纪最重要的医学发明之一。北京大学第三医院的薄士宁医生说，如果医生不把听诊器带到患者床边谈话，他们不会明白听诊器曾经是改善医患关系最重要的设备。使用听诊器是用行为来传达医生的关切，他说“医学的本质就是戴上科学的面具来表达关怀和善意。”

医学和法律有很多共同点。前者治疗个体身体的疾病，后者治疗社会的疾病。从打击犯罪的角度来看，辩护律师不是必不可少的，而是一种障碍，因为个人权利和社会保障之间始终存在着紧张的关系。律师在维护个人权利的同时，不可避免地影响打击犯罪的效率，给社会治安造成隐患。

因此，现代意义上的律师是近代资产阶级革命的成功成果之一，其基本价值是保障人权，体现司法民主和法治精神。只有在这种价值取向下，犯罪嫌疑人、被告人才能像我们一样被视为有血有肉、有尊严的人。在被指控犯罪的情况下，除了提供法律帮助，也要让他们感受到人性的温暖。应用上述医学逻辑，辩护律师就像一个法律的听诊器，通过这个听诊器，他(她)表达了对社会越轨者的关心和善意，展现了一个社会的文明和包容。

所以辩护律师不是住在庙里，他们很难承担起正义和道德的责任。虽然生活在远离江湖的地方，但他并不是一个唯利是图的人。他(她)是当事人权利的监护人。即使中国的刑事辩护成功率一直徘徊在较低水平，也无法抹去他(她)在中国法治道路上的足迹。美国医生特鲁多的墓志铭或许是我们刑事辩护律师的真实写照:“有时候，去治；经常，去帮忙；总，去安慰吧。”

来源:法老汇

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