帮助信息网络犯罪活动(“帮助”信息网络犯罪活动的界定与甄别)

来源:检察日报

“帮扶”信息网络犯罪活动的界定与辨析

宋鹏

□帮助信息网络犯罪的行为属于帮助电信网络诈骗的行为，但后者不一定同时适用于前者的犯罪，两者是包含与被包含的关系。

□行为人向多人提供手机卡和银行卡。只有当使用行为达到决定性程度，并能实质性地促进信息网络犯罪的发生时，才能构成帮助信息网络犯罪。

根据传统的共犯理论，帮助犯罪人受处罚是基于其通过正犯间接侵害法益，因此该行为本身具有刑事违法性。《刑法修正案(九)》增加了信息网络帮助犯罪活动罪第287条之二，学界一直在讨论是否属于帮助犯罪分子实施犯罪。该条是对信息网络犯罪的帮助行为进行抽象归类的结果，无法穷尽该类犯罪的具体形式，导致司法实践中对网络犯罪的帮助行为的具体适用存在较大争议。特别是在向电信诈骗等网络犯罪提供手机卡、银行卡(以下简称“两卡”)的案件中，往往存在与诈骗共犯相区分的困惑。因此，有必要对帮助信息网络犯罪的犯罪构成要件和社会危害性进行研究，为更好地打击“两证”行为积累司法实践经验。

网络犯罪救助违法性的法律构建

共犯作为共犯的责任。研究帮助行为，必须区分其在共同犯罪背景下的地位和作用。我国刑法理论将共同犯罪分为简单共犯和复杂共犯。前者是指共同采取实施行为的共同正犯，后者是指共同正犯有一定分工的共同犯罪，如正犯之外的帮助犯、教唆犯的共同犯罪。帮助人的定义是教唆、鼓励他人犯罪或者在犯罪过程中帮助他人的行为。在共同犯罪中，行为人的犯罪行为是被教唆者教唆，被帮助者帮助的，更容易实现。因此，帮助者行为本身具有从属地位和社会危害性、刑事违法性和可罚性。

具体来说，在电信诈骗犯罪活动中，刑法第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，构成诈骗罪的主犯。《关于办理两高诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了提供“两证”等帮助的行为为诈骗共犯；高一《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条再次强调电信诈骗共同犯罪和主观故意的认定，提出“明知他人实施电信网络诈骗而提供信息卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具”的，应当以诈骗罪的共同犯罪处理。上述规范框架明确，为信息网络犯罪活动提供帮助的，应当适用刑法第二十七条的从宽处罚规定，可以从轻、减轻甚至免除处罚。

共犯行为的独立责任。一般来说，刑法分则以特定的犯罪构成要件来确定正犯行为。因此，第287条之二从犯罪、单位犯罪、想象竞合三个方面赋予了信息网络犯罪中的帮助行为以正犯行为的“外衣”。自此，为信息网络犯罪提供帮助的行为似乎有了独立的犯罪构成要件和量刑规则。迄今为止，对信息网络犯罪的帮助行为是否属于共犯，属于绝对正犯还是相对正犯的讨论从未停止过。正如有人主张的那样，刑法单独将这类犯罪中的帮助行为独立入罪，与帮助犯既不是绝对的，也不是相对的，而是独立量刑，不再适用刑法总则中的从犯量刑原则。如前所述，只要实施信息网络犯罪符合构成要件且具有违法性，并且帮助行为与实施行为的违法性具有因果关系，那么只要帮助者对实施行为的结果的主观状态是明知的，就可以将帮助行为成立为犯罪。因此，笔者认为，帮助信息网络犯罪的犯罪本质是将帮助者认定为法律捏造的“主犯”，因为“提供帮助”的行为在性质上只能是从属和辅助的，必须在信息网络犯罪的共犯前提下进行比较和论述。一般情况下，帮助行为适用从犯酌定规则，而当出现特定情形，即情节严重时，则适用第287条之二的特别量刑规则。

网络犯罪本身具有时间空的不确定性、犯罪手段的隐蔽性、犯罪成本低等特点。法益侵害越来越复杂，不仅关系到网络安全，还威胁到金融安全、知识产权安全、公民数据隐私等。我国立法之所以将信息网络犯罪的帮助行为独立于实施行为进行评价，直接评价为侵害法益的实施行为，本质上是对网络犯罪活动黑灰产业链动态发展的关注和应对。同样，在网络犯罪相关的罪名中，有传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪，也可以适用于明知他人传播淫秽电子信息仍为他人提供通信传输、网络存储、费用结算等帮助的行为。

帮助信息网络犯罪中“帮助”行为的认定

《刑法》第287条之二描述了这些罪行。在客观方面，通过列举的方法认定了提供“互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输或者广告宣传、支付结算等技术支持”等帮助行为。在主观上，求助人必须“明知他人利用信息网络实施犯罪”，即有帮助主犯的故意。笔者认为，对“帮助”行为的理解应坚持罪刑相适应原则，把握以下两个方面:

助人行为的认定。众所周知，共犯理论中的共犯只能以正犯的犯罪构成为基础而存在。本罪的客观方面与共同犯罪中的共犯相同，但看似独立，因为当帮助行为与被帮助人的行为之间的关系尚未得到回答时，就会实质性地影响到帮助行为的违法性。例如，对正犯起作用的因素包括帮助行为是否违法以及违法程度等。，而刑法的谦抑性也限制了本罪的滥用，即前后行为必须“情节严重”。

有意识地帮助识别。明知是故意犯罪的主观要件。《刑法》第14条以“明知自己的行为会对社会造成危害”来界定犯罪故意的认识内容，但这里的“明知”应当基于什么样的情形才能具有帮助信息网络犯罪主犯的故意，目前司法解释中也没有进一步的说明，因此需要回答帮助行为人与信息网络犯罪的实施者是否需要有共同的故意联系，是否存在明知范围内的串通等问题。

帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪之比较。

在电信网络诈骗犯罪中，明知他人在实施电信网络诈骗活动的同时仍提供“两张卡”和费用结算帮助，构成诈骗罪的共犯。共同犯罪人可以通过设置不同的分工，共同实施诈骗或者达到诈骗、敛财的共同目的。教唆行为与危害结果之间存在必然的因果关系，与主犯共同承担诈骗罪的刑事责任。帮助信息网络犯罪与诈骗帮助者犯罪在适用上有许多重合之处。比如，客观上均实施了帮助行为，主观上要求明知他人实施电信诈骗犯罪，导致司法实践中适用存在差异。对此，笔者认为有必要考虑帮助信息网络犯罪相对独立认定的要点:

客观方面的限制性判断。第一，帮助的内容不一样。帮助信息网络犯罪的行为属于帮助电信网络诈骗的行为，但后者不一定同时适用前者的罪名，两者是包容与被包容的关系。即前者限于提供上网、服务器托管、支付结算等具体帮助行为，而一般帮助行为，如提供场所、资金支持等未达到技术支持的严重性和决定性程度的行为，更适合认定为电信网络诈骗犯罪的共犯。第二，帮助的作用不同。在上述求助行为本身违法性不确定的情况下，如果存在“一对多”的情形，则需要认定其对电信网络诈骗犯罪的贡献，即情节的严重程度。只有当帮助行为在形式上但实质上表现为独立的犯罪时，才可以考虑适用最高为三年有期徒刑的独立法定刑；而电信网络诈骗的帮助者只需要考虑一般层面的分工。因此，如果行为人向多人提供“两张卡”，只有使用行为达到决定性程度，并能实质性地促进信息网络犯罪的发生，才能构成帮助信息网络犯罪罪。

法益侵害的实体判断。首先，两者侵犯的法益明显不同。帮助信息网络犯罪的行为虽然依附于信息网络犯罪，但被侵害的法益是独立的:诈骗是侵犯财产罪，侵犯的是公私财产所有权，而帮助信息网络犯罪是扰乱公共秩序罪。尤其是在“一伙多伙”的情况下，法益侵害呈现多元化，不仅是网间管理秩序空，还蔓延到毒品、淫秽物品、洗钱、洗黑钱。也就是说，定性应当以帮助行为在本质上造成的侵权后果为依据。当提供“两证”的行为造成特定法益侵害时，可能同时构成两罪；但当法益侵害具有抽象性和一般性时，不适合认定为诈骗罪的共犯。如果行为人向诈骗人提供“两张卡”用于支付和结算，使诈骗人成功骗取多笔款项，那么行为人同时构成两个犯罪；但当行为人是销售“两张卡”的非法从业人员，明知他人可能利用“两张卡”实施网络犯罪，仍向不特定的购买者销售“两张卡”，导致部分购买者作为主犯实施诈骗。此时，行为人的行为已经造成抽象概括的法益侵害，并且已经突破了主犯和从犯的帮助、协助程度。其次，两者在量刑规则上存在巨大差异。刑罚裁量在很大程度上反映了对某种犯罪的社会风险评估。从最高刑的角度来看，提供“两证”帮助的行为可能被认定为不同的罪名，因此行为人将面临被判处最高三年有期徒刑或最高无期徒刑的巨大差异。因此，对帮助行为的定性分析必须突出法益侵害的实质评价。

主观一致性判断。第一，明知的推定不同。当行为人与被帮助人之间存在主观上的共谋时，如果在事前是共谋，则是主犯的共犯，而事后帮助则构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪或窝藏罪。当行为人与被帮助人之间不存在主观上的串通时，应当根据一般人的认知水平和能力以及经验法则进行综合判断。特别是在主犯尚未到案的情况下，行为人与被帮助人之间的犯罪故意联系无法查明，需要依靠不同种类的证据相互印证，然后在没有口供的情况下推定“明知”。根据《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的推定方法，认定存在间接故意，如从事固定电话出租业务的人员，经公安机关多次传唤、调查后，继续出售并声明“本人只出售号码”。在这种情况下，只能认定行为人主观放任，适用帮助信息网络犯罪活动罪。第二，量刑规则不同。当行为人与被帮助人有共同的犯罪故意联系，同时构成两个犯罪时，适用第三款的规定，以此设想共同犯罪人以重罪处罚，此罪适用于较轻的共犯，较重的共犯。如果不能查明犯罪联系或者行为人只有间接和一般故意，应以帮助信息网络犯罪定罪量刑。

(作者单位:北京市顺义区人民检察院)

宋鹏·杨金岭