刑事案件上诉最坏的结果是什么(认罪认罚形势下的刑事辩护策略选择)

防守有位置，有目标，也就是说防守一定要有策略，选择正确的策略。否则，你推得越深，就可能离你的目标越远。在认罪认罚的大背景下，是盲目选择认罪，放弃实质辩护，还是盲目抗拒认罪认罚，拒绝任何变通？即使选择认罪从轻处罚，如何摆脱被动参与的被动态度，主动寻找可以撬动量刑的筹码？

《虹桥法律沙龙一期》四位资深刑辩律师结合丰富的办案经验，做以下几点分享:1。认罪认罚的选择；2.量刑咨询的方法；3.认罪后进行辩护；4.应对认罪认罚异常因素。

-以下文本由以下内容编译而来

虹桥法律沙龙第一期现场嘉宾演讲-

主题分享

律师宇易:

认罪认罚从宽制度正式实施以来，使得我国刑事辩护事业在疫情寒冬中雪上加霜。一旦大量案件在公安、审查起诉或审判阶段认罪处刑，律师能发挥的作用就非常有限，这就可能涉及律师尤其是刑事辩护律师的价值。作为律师，我们职业的全部立足点是客户的利益。是否认罪，要基于委托人的利益来具体讨论。如果认罪认罚能够满足委托人在某个阶段的诉求，比如取保候审、不逮捕、不起诉、死缓，这种情况下，律师需要与委托人充分沟通，最终决定是否认罪。

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一、需不需要认罪？

在这个问题上，具体来说，我会根据主导力量将认罪认罚分为以下三类，根据不同情况分别讨论:

在这种情况下，客户已经充分考虑了自己的情况。基于他对案件的了解，他认为认罪从轻处罚符合他的利益，我们此时应该积极沟通推动。

辩护人基于对案情的考虑，认为认罪认罚更符合委托人的利益，应积极与委托人和检察机关沟通。认罪认罚不仅仅是程序利益的交换，很多情况下还涉及到实体利益。根据我自己做检察官的经验，很多刑事案件中，某些证据很难认定，但一旦判决，很难提供救济。基于此，我们一般会向客户明确说明实体利益，比如放弃无罪抗辩或者对某一事实进行辩护，检察机关也会愿意做出一些宽大处理。这是一种面向辩护人的认罪认罚，涉及与检察机关沟通的过程，某种程度上具有英美法系辩诉交易的性质。

有的检察机关有认罪认罚的考核指标要求。在这种情况下，我们的辩护人是基于检察官的要求进行认罪和从轻处罚的，这就涉及到后面提到的辩护思路，我们可以做一些骑墙式的辩护。

与此同时，有时我们也常常能看到一些可喜的变化。很多时候，委托人认罪认罚后，辩护人当庭作出一些轻微或者无罪的申辩，最终被人民法院采纳，在法定量刑或者量刑建议下直接判处刑罚甚至无罪释放。从这个角度来说，是否认罪，需要结合辩护人的专业经验和量刑的估计来综合研究，才能给客户更好的建议。

二、如何进行量刑咨询

在侦查阶段，很多证据还不清楚，公安通过律师辩护撤案的可能性远远高于检察院的不起诉和法院的无罪判决。现阶段辩护律师要做好检察院同类案件的搜索工作，对量刑建议的优惠幅度进行预判，以此来权衡认罪认罚的选择。如果整个案件性质存在严重问题，辩护律师需要基于核心辩护观点或调查取证与检察机关进行协商。

公诉人的思维往往着眼于公诉权的最终实现，所以在很多情况下，双方在签署声明之前还是有一定的协商空间的。这需要辩护律师和检察机关进行多轮协商，争取对委托人更有利的量刑幅度。

在认罪认罚过程中，辩护律师除了对主刑进行量刑协商外，还应根据被告人利益的实现情况和违法犯罪所得，与检察机关协商附加刑。比如，在非法经营罪的案件中，辩护律师可以根据案件存在的问题和证据，积极争取相对有利的罚金数额。

三、认罪后如何辩护

《人民检察院关于办理认罪认罚案件实行量刑建议的指导意见》第三十五条规定:“庭审中被告人认罪、辩护人无罪的，人民检察院应当核实被告人认罪认罚的真实性、自愿性。被告人仍认罪的，可以继续适用认罪从宽制度。被告人悔罪不再认罪的，依照本意见第三十四条的规定处理。”在认罪认罚的情况下，经人民法院查证属实，被告人仍可以坚持认罪认罚，辩护律师可以独立行使辩护权进行辩护。

不同的法官有不同的性格和思维方式。庭审前，辩护律师应积极与执行法官沟通，了解其庭审思路和方法，以便更好地调整辩护策略。有些法官对律师认罪后不认罪的辩解很反感，所以也要提前和当事人沟通，强调他在庭审过程中需要保持的态度。

以非法买卖枪支案为例，可以对公安机关鉴定报告中存在的形式问题提出意见和展开，如枪支比动能的拦截位置、击发弹珠的材料和动力源等。辩护律师要注重客观证据，从这个角度切入辩护，往往会得到一个更有利于认罪认罚的结果。

四。如何补救认罪认罚产生的问题

《人民检察院关于办理认罪认罚案件执行量刑建议的指导意见》第三十七条规定:“人民法院违反刑事诉讼法第二百零一条第二款的规定，不通知人民检察院调整量刑建议而直接作出判决的，人民检察院一般应当以违反法定程序为由依法提出抗诉。”鉴于人民法院在量刑建议的基础上进行量刑，辩护律师应积极发挥主观能动性，从法律和道德两方面向检察机关施压，促使其积极抗诉，从而获得理想的结果。

鉴于上述情况，人民检察院不抗诉的，辩护律师应当全力支持委托人行使上诉权。人民法院对检察院的量刑建议不予采纳的法定情形有五种，在《关于高二、高三系适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中有明确规定。据此，辩护律师可以将人民法院无理拒绝采纳检察院的量刑建议作为上诉理由，往往能取得理想的结果。

葛少山律师:

从2016年实行认罪认罚制度，到2018年刑事诉讼法立法确认，包括两高三高出台一系列完善的指导意见，我承办的案件中，当事人签署认罪认罚的有4起，其中只有1起是辩护人提出，公诉人回应的。刚才于董事也提到了，我们选择认罪与否，首要考虑的是客户的实际利益。另外，我个人认为还要考虑案件事实、法律适用、证据以及当事人本人的意愿。这也涉及到一个问题，就是要把实体性辩护的程序带到审查起诉阶段。只有在审查起诉阶段认真研究卷宗，提出实质性的观点，才能有更平等的机会与检方协商认罪从轻处罚。这是因为在现实中，很多同行都在嘲讽忏悔和惩罚。在实践中已经演变成一种“你认罪，我从轻判；如果你不认罪，我会受到严厉的惩罚。

因此，刑事辩护律师除了要考虑委托人的实际利益外，还要根据案件事实、法律适用、证据和当事人本人的意愿制定辩护策略。同时，实体性辩护的程序也应进入审查起诉阶段。通过对卷宗的认真研判和实质性观点的提出，获得控方达成认罪认罚协议的平等机会。

以我办理的一起黑社会性质组织案件为例。在未能与公诉机关就案件性质达成一致、公诉机关也未给出准确量刑建议的情况下，认罪认罚声明往往会作为指控的重要证据。同时，虽然我们改变了辩护策略，撤回了之前的所有意见，但是法院并没有按照之前的承诺在量刑上给予宽大处理。因此，辩护律师在评估案件事实和当事人意愿的同时，也要考虑法检给出的承诺的可信度。

在认罪认罚从宽制度下，辩护律师应以确保公正为追求效率的前提。以我办理的一起盗窃案为例，在检察院给出的单笔罚款的优惠建议下，坚持让当事人不认罪接受处罚，最终实现了事实不清、证据不足的法定不起诉。这就需要辩护律师在审查起诉阶段充分调查与案件相关的事实，提出实质性的意见。当当事人的意志发生变化时，辩护律师也要充分发挥主观能动性，为当事人谋求最大利益。

邓薛平律师:

目前，认罪认罚案件的结案率已经达到80%左右，这意味着绝大多数认罪认罚案件在签署声明后往往流于形式，不再需要实质性的辩护，给刑事辩护业务带来了严峻的挑战。面对这种情况，在量刑有商量余地的时候，辩护律师要加强自己的辩护力量和谈判筹码，对量刑结果有直观的影响，为当事人争取更大的利益。

1.如何选择是否认罪？

是否认罪是辩护律师面临的首要问题。认罪认罚情形下的刑事辩护策略并不仅仅指认罪协议已经签订的情形。当事人在做出不认罪认罚的选择时，往往会面临各种诱惑和压力。

在我国，控辩双方存在实力不对等的情况，检察院的量刑建议很可能被法院采纳。大部分人为了获得检察机关的从轻量刑，可能会遵从现实的逻辑。

与辩护方的上诉权不同，检察院的抗诉权不是一种任意性权力。但在司法实践中，检察机关往往以抗诉为手段，阻止辩方进行无罪辩护和上诉。如果辩方坚持无罪，往往会失去在量刑幅度上获得优待的机会。在是否认罪的问题上，在明确提醒委托人风险和后果的前提下，如果委托人在仔细研究案件事实后仍然被认为无罪，我认为法律人应该坚持自己的信仰。

二、如何寻找谈判筹码

西方经济学有一个分支叫博弈论。在博弈过程中，双方用数学方法找出如何做出最佳决策。对于刑事辩护律师来说，问题的关键在于我们是否有与控方谈判的筹码。

在我真正承办的两起职务犯罪案件中，通过寻找有力的谈判筹码，最终为当事人争取到了实实在在的利益，得到了认罪认罚从宽结案的结果:

第一个案件，通过扎实的调查取证，最终促使检方从2000万受贿金额中扣除近600万。在此基础上达成认罪协议，既减轻了检方的压力，又保证了庭审的顺利结束，最终获得了较为理想的量刑。

另一起受贿案，在得知二审法院有不开庭驳回上诉、维持原判的意图后，我们调查取证并向法院提交了充分的证据，得到了发回重审的结果。在再审过程中，我们积极与检察机关协商，成功促使检察机关变更起诉，将一审指控金额减半，最终以认罪认罚结案。

犯罪涉及官员和纪委，辩护律师的力量往往很小，很难通过纯法理获得有利结果。在这种情况下，辩护律师应积极调查取证，获取对自己有利的证据和情节，在掌握谈判筹码的情况下与检方充分协商，往往能为当事人争取最大利益，最终实现各方共赢。

3.当事人在认罪悔罪书上签字，律师如何辩护？

如何在当事人已经签署认罪协议的情况下，保住律师的无罪辩护权，其实是有技巧的。在这种情况下，当法官询问当事人是否同意律师的辩护观点时，当事人可以表示不同意，以维持认罪认罚的认定。但根据现有规定，律师仍然享有独立辩护的权利，仍然可以通过辩护影响法官的公信力。

我曾经办理过一起跨境赌场案，涉案金额高达350亿。我方辩护方对犯罪本身没有异议，但认为其对涉案金额的计算方法不成立。在庭审阶段，当事人签了认罪悔罪书，而我们的辩护律师则是从涉案金额的角度进行辩护。目前，司法机关内部对事实的认定还存在一些分歧。一般来说，刑事辩护往往侧重于自由刑，即判多少年，但除此之外，也要考虑财产刑。假设辩方关于数额的意见被法院采纳或部分采纳，最终因数额减少对罚金刑的影响也是非常大的。这就是我们刑事辩护和民事辩护的区别。刑事辩护律师有时候就像杠杆——“给我一个支点，我可以撬动地球”。

综上所述，辩护律师要研究认罪从宽制度，根据案件的具体情况制定最合适的辩护策略，争取当事人的最大利益。

律师刘志峰

一、认罪认罚背景下的刑事辩护情况。

在我看来，由于认罪认罚从宽制度的实施，刑事辩护业务将长期处于低谷。去年，张军检察长在向全国人大常委会作工作报告时引用了一组数据:全国范围内，85%以上的案件认罪认罚，其中检察机关的建议95%被直接采纳，上诉率不到5%。这将导致相当一部分刑事辩护业务的萎缩，进而引发对整个刑事辩护制度存在必要性的反思。目前我们很难在刑事辩护领域找到增长点，但任何事情都会有低谷和高潮。相信以后刑事辩护业务的情况会逐渐好转。

第二，在签署认罪悔罪书时，充分掌握谈判筹码。

掌握谈判筹码的前提是辩护律师对案件事实和行为的性质有精准的掌控，只有这样律师才有资格与司法机关谈判，辩护意见也更容易被法院接受。与侦查阶段和审查起诉阶段相比，在审判阶段对当事人在供述书上签字更为有利。

最高人民检察院《关于办理认罪认罚案件执行量刑建议的指导意见》明确指出，宜尽快签署认罪认罚书，但我个人认为辩护律师应慎重考虑认罪认罚的时机，原因如下:

第三，了解当地具体政策，充分行使自主防卫权。

在北京、江苏、浙江等地区，省级高院或检察院经常会出台一些司法政策和文件，明确描述了这样一种情况:如果被告人在供述书上签字，辩护律师当庭作无罪辩护或者对主要事实有异议，公诉人可以当庭撤销该供述。去年11月，《人民检察院关于办理认罪认罚案件实行量刑建议的指导意见》第三十五条明确规定:“庭审中被告人认罪、辩护人无罪的，人民检察院应当核实被告人认罪认罚的真实性、自愿性。被告人仍认罪从轻处罚的，可以继续适用认罪从轻处罚制度。”也就是说，该条并没有规定一旦辩护人不认罪，就不能适用简易程序或者简易程序。但在司法实践中，我还是建议同事们在办理跨省刑事案件时，尽量多了解当地的情况和政策，积极与司法机关沟通，考虑无罪释放的可行性。

问答互动

问题1: 对于一些主观明知的犯罪，如果不足以证明委托人的明知，坚持不认罪认罚是否合适？如果委托人坚持认罪认罚，是否会大大增加辩护难度？

邓律师回答:首先，如果犯罪的构成要件要求主观明知，而主观明知又没有足够的证据认定，就会导致罪与非罪的问题。司法实践中，主观明知的法律判断比较复杂，法院往往不会照搬当事人的陈述和纸质证据，但常用的认定方法有两种，即“根据客观行为推断主观明知”和“推断应当知道的”。最终，如果分析仍不足以证明当事人知情，那么就是证据不足无罪释放的案件。其次，对于本案是否应该认罪，我个人的看法是，我们的辩护律师不应该直接做决定，而应该把选择权交给委托人。律师的作用是向当事人充分说明利弊，让当事人充分了解各种相关情况，当事人经过慎重考虑后才能做出决定，而不是轻易站在委托人的对立面。宇易律师解答:关于主观明知的认定方法，大多数情况下，我们需要刑事推定，即从客观中推导出主观。虽然刑事案件的证明标准是“排除一切合理怀疑”，但从司法实践来看，实际上并没有标准。所以知道还是不知道，需要通过法律实践的经验来判断。比如对于诈骗公司的底层员工，公安机关一般会诱导他们说公司经营不正常，进而推断出诈骗的主观故意。在这方面，一些没有经验的律师可能会判断不准确，认为自己无法证明主观故意，最终导致委托人认罪从轻处罚带来的可能利益损失。因为对于一些底层或者基层的员工，从我之前的经验来看，即使诈骗20万以上，基于认罪认罚的前提下，人民检察院完全有可能决定不起诉。葛少山律师回复:我个人认为，首先应该基于一个专业的判断，对当事人进行充分的说理和解释。如果是我承办这样的案件，我可能会给当事人一个非常明确的建议，就是不建议认罪从轻处罚。由于涉及主观认识的认知问题，一旦认罪认罚，即使后来撤销，也很有可能将前面签的认罪认罚作为定罪证据在法庭上展示，或者影响法官的证据。

问题二:在一个案件中，我遇到了这样一个问题:在与检察院就认罪认罚达成一致后，检察院改变了态度，转而在假冒注册商标罪的基础上增加了非法制作注册商标标识的罪名，签字前没有给我充分的时间和机会答辩。

邓律师解答:这个问题的关键是假冒注册商标罪和非法制造注册商标罪是不是针对同一商标的。我个人的看法是，如果是同一个商标，那么我同意你的说法，是典型的牵连犯；如果这是两个独立的商标，因为侵犯的对象不同，会涉及两个罪名，不一定构成涉案。我记得假冒注册商标罪并不要求你在这个东西上贴上商标才能在市场上流通，只要你贴上就可以了。但如果你只是做了一个标识，放在仓库里，就涉及到非法制造注册商标标识罪，这是一个重大的实质性问题。宇易律师回答:一般都会遇到这种情况。在进行认罪认罚程序之前，首先要对案件有一个大致的把握，其次要按照规范的指导计算正常量刑和从宽幅度。基于这一点，我们到了看守所之后，可以和他进行一个认罪从轻处罚的协商。如果谈判能实现我们的一个预期，我会当场签字。如果协商后发现他这么着急，但是最后结果没有给我们任何优惠，那么这种协议肯定是不会签的，因为在法庭上绝对有机会争取更好的结果。所以没有什么绝对正确不正确的，要根据具体情况来看。

问题三:如果当事人被控多罪，对自己觉得有无罪辩护余地的部分罪名不认罪，是否会影响悔罪态度的认定？

宇易律师回复:认罪认罚从宽指导意见明确规定只能接受部分认罪认罚从宽。从立法和司法政治层面来说，每一个罪名都是先分别评估，再用法定刑计算公式计算最后的刑期，所以部分认罪认罚是可行的。但在司法实践中，检察官和法官毕竟是人，在具体沟通的过程中，还是有很大可能会觉得这个人认罪态度不好，主观恶性大，人身危险性还是很大的。邓律师回答:当涉及多个罪名时，不是简单的全部承认或者全部否认，还面临一个策略选择的问题。以我办理过的职务犯罪为例。比如受贿罪，基本靠口供。辩护律师必须有效地为受贿罪辩护。现实中，他们必须启动非法证据排除程序，否则就只有比对口供，寻找矛盾的办法。众所周知，现在的器官几乎可以做到完美契合的告白，可以媲美。这时候可以发现一些意想不到的证据，比如没有作案时间和地点，这种事实可以被客观证据直接证伪的证据很少。在我个人的经历中，有一种职务犯罪的辩护意见，就是对受贿认罪，对玩忽职守罪不认罪，最终获得当事人满意的辩护效果。这也说明我们律师对辩护策略的选择是非常重要的。如果策略是错误的，我们经常做的事情是没有用的。当涉及到多个罪名时，是认罪还是部分认罪，这个战略性问题需要我们结合案件整体来做出判断。

问题四:如何提高二审开庭率以获得出庭陈述的机会，如何取得更好的效果？

葛少山律师解答:二审的开庭率如何，是困扰我们几乎所有刑事辩护律师的一个非常头疼的问题。如果自己不行使任何诉讼权利，指望这些法官主动开这个案子的法庭是不现实的。第一点是通过庭审申请书，结合案件的具体事实，详细论证庭审的必要性。其次，尽可能根据案件情况，收集一些可能影响定罪量刑的新证据。第三，在很多上诉案件中，二审法院往往根本不会把这个卷宗转到检察院，所以很多时候检察院是不看卷子的。那么，这个时候，我们也可以使用一些程序技巧。比如我认为当事人不适合羁押，我会向检察院提交羁押必要性审查。因为二审检察院主要履行的是法律监督的职能，那么我在这个羁押必要性审查中申请法律监督，至少要让二审检察院知道有这么一个案子。

问题五:[/s2/]你怎么看待认罪认罚的上诉？上诉会有效吗？

邓律师:我也经历过失败的案例。我们当时的判断是，在一审认罪从轻处罚，二审有新的有利情节的前提下，维持原判是不现实的，但最终还是维持了原判，但我认为法院的推理在法理上明显站不住脚。这里涉及到认罪认罚案件上诉的量刑问题。认罪从宽处罚不是一种怜悯，不是法外的怜悯，这是法律的量刑，你应该从宽，只能说你没有错。同时我准备再加一条原则——上诉不加刑，也就是说，即使我的上诉完全撤回，没有新的情节，你也不能加刑。二审必须在这个既定事实的基础上评估我们二审是否有新的量刑情节，从而在原判的基础上调整量刑。你不能说因为一审的认罪从轻处罚已经给你打了折扣，二审就因为这些情况不够宽大。我认为这个推理过程是绝对错误的。很多当事人倾向于考虑分两步走。第一步，认罪，从轻处罚。先拿到想要的刑期，弄个水落石出，再上诉二审，避免最坏的结果。一般来说，如果一审认罪认罚，二审没有强有力的理由，法官会把认罪认罚作为非常重要的情节，确实很难减刑。刘志峰律师的回答:很多认罪认罚案件只说量刑过重。如果没有其他上诉的事实和理由，检察院很可能会抗诉。我个人的建议是，在这些情况下，可以尝试和建议当事人上诉:1。主要犯罪事实确实错误。比如我根本没有做这个事情，或者我是最年轻的想当者，但是在认罪和惩罚的过程中，我被迫成为了从犯。2.一些非常重要的减轻情节、量刑情节没有认定，比如自首、重大立功等。3.检察官和法官在适用法律的过程中存在一些偏差。