检察院通知我找律师什么意思赌博的事(刑事辩护律师：网络游戏类涉赌博犯罪的法律分析)

刑辩律师:网络游戏相关赌博犯罪的法律分析

一、赌博罪是什么

赌博的特点是偶然性、投机性和运气。根据刑法规定，赌博罪有三种，即赌博罪、开设赌场的赌博罪和参加国(境)外赌博罪。

在生活中，人们有很多疑惑。什么情况下是娱乐，什么情况下是赌博犯罪？根据《刑法》第三百零三条第一款规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，构成赌博罪。因此，如果行为人以营利为目的实施两种行为中的一种，达到立案追诉标准的，以赌博罪定罪处罚。

什么是聚众赌博？

最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2005〕3号)中规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于“聚众赌博”:(一)组织三人以上赌博，累计抽头利润达到五千元以上的；(二)组织3人以上赌博，赌资累计数额达到5万元以上的；(三)组织3人以上赌博，参赌总人数达到20人以上的；(四)组织10名以上中华人民共和国公民到境外赌博，并从中收取回扣、介绍费的。

什么是赌博？

把赌博作为职业很好理解，就是把赌博作为一种职业或者主要的生活/收入来源。这种情况下，行为人嗜赌成性，更不用说有没有正当工作了。即使有正当工作，也会以赌博为主，业余时间长期从事赌博活动，参与赌资数额较大的赌博。实践中，“以赌博为业”罪的界定比较模糊，不易量化和准确量刑。在我看来，“以赌博为职业”有两个关键要素应该考察。第一个持续时间。第二，后果。

时间应该是指有一定的持续时间，时间应该是相对连续的，比如半年内频繁出入赌场或者一个月内一直待在赌场。后果应该被认为是一个重要因素。涉案赌资数额巨大，或者赌资来源于个人或者家庭的主要收入，对家庭生活造成重大不良影响，或者对社会造成其他重大不良后果等。

二。开赌场是什么罪

把赌博解释清楚之后，我们就能明白怎么开赌场了。开设赌场是指将赌客聚集在一起，为赌客提供场所，设定赌博方式，提供赌博工具、筹码和资金的组织赌博行为。在赌博罪中，行为人的身份是赌徒，但在开设赌场罪中，行为人的身份变成了赌徒的组织者。如果这样理解，就非常容易区分赌博罪和开设赌场罪。但赌博罪中有一种行为，就是聚众赌博。聚人也会涉及到组织行为。开设赌场罪中聚众赌博行为与聚众组织行为如何区分？实际操作中，这两者确实很难区分，但有规律可循，如下。

组织特征的差异

既然聚众赌博、开设赌场有组织特征，我们就有必要重点研究一下组织。从本质上讲，组织的特性应该要求行为者对组织进行管理和控制。具体来说，需要有明确的分工，比如招募、接送赌客、交换筹码、计算抽头、维持赌场秩序等等。总而言之，开设赌场罪中的组织取向是行为人能够有效控制赌场。但是，聚众赌博组织具有人员松散、随意性和不固定性等特点。

发展特征的差异

开赌场的目的是为了盈利。既然为了盈利，就要有一定的人员规模，赌博的人员也要有规模，否则达不到目的。基于此，首先要求赌场场所是固定的，只有固定的场所才能有形成规模的前提。当然，固定并不一定要求完全不会有位置变化。比如行为人为了避免被办案机关打击，通过固定的微信群通知变更后的赌博场所等。，这也属于场所固定的表现。第二个要求是参与赌博的人不特定。这种不特定性类似于非法吸收公众存款罪中利益相关者的不特定性。具体来说，人不限于亲戚、朋友等熟人。演员可以线下或线上宣传，吸引不特定的人参与赌博。聚众赌博中，通常有相对固定的人员，人员规模有限，不容易形成大规模的赌博游戏。

业务特征的差异

在开设赌场罪中，由于对盈利的考虑，对赌场整体的管理、经营、策划是显而易见的。它不仅通过组织赌博活动来抽头获利，而且大多通过提供与赌博相匹配的其他服务来获取经营收入，如茶水费、入场费等。赌博活动中通常不会出现这种情况。即使有抽头盈利，对于这部分相对固定的人群来说，也是习惯性的、临时性的。

三。网络游戏赌博犯罪的法律分析

网络赌博涉及的犯罪通常是赌博犯罪和赌场犯罪。与线下赌博或开设赌场不同的是，场地从地下赌场变成了线上活动。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(工通字〔2010〕40号，简称《网络赌博意见》)第一条规定，通过互联网、移动通信终端等传播赌博视频、资料，有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场罪(二)设立赌博场所，提供他人组织赌博的；(三)代理赌博场所，接受投注；(4)参与赌博网站的利润分成。这是关于赌场犯罪的主犯的规定。

行为人对行为人的行为提供帮助的，可能构成开设赌场罪的共犯。《网络赌博意见》第二条规定，明知是赌博网站而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚: (一)为赌博网站提供上网、服务器托管、网络存储空房间、通信传输渠道、广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务的。(二)为赌博场所提供资金支付结算服务，收取服务费1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；(三)为10个以上赌博网站投放与网站、赔率等信息相关的广告或者为100个以上赌博网站投放广告的。

赌博网站的认定无非是赌博的本质，即行为人通过设置机会、投机、运气的游戏，吸引玩家充值参与赌博。如果行为人开发了这个游戏，对外推广，发展代理，为赌客兑换虚拟资产和现金，显然构成开设赌场罪。

什么样的网络游戏/平台或商业模式涉嫌赌博犯罪？

赌博本质上是一种娱乐，所谓小赌。但如果把这种偶然的行为当成主业，显然会伤害到个人、家庭、社会的稳定。中国一直禁止赌博。但毕竟人是需要娱乐的，小赌确实给人带来了很多快感。所以在远离赌博的前提下，应该允许娱乐游戏，但要避免被认定为赌博游戏。那么，什么样的网络游戏会涉及赌博呢？还是要考虑平台上有没有带幸运射击功能的物品，或者网游中带赌博的弹窗会不会被阻止等等。，都有可能被认定为网络赌博。

但是，我们还是没有说清楚，网游被视为赌博的本质。比如在一些刑事判决中，一些开发经营钓鱼游戏的行为人构成开设赌场罪。这种钓鱼游戏的玩法是玩家充值后可以获得金币，用金币钓鱼(杀鱼)。玩家可以通过杀鱼获得不同赔率的金币。网游平台购买金币或者为玩家提供金币和购物卡/现金兑换服务。根据判断，这个网络游戏是典型的赌博游戏。不知道大家有没有看过这个判决书？如果我们不懂，那就证明我们还没有抓住赌博的本质。笔者认为，法院判决的根本原因在于网络游戏平台实施虚拟金币和人民币兑换服务。总的来说，它突破了游戏的“娱乐性”特征，具有赌博犯罪的营利性特征。这个盈利应该理解为两个层面。首先是网游平台的盈利，玩家的盈利从一开始就存在，这一点毋庸置疑。二是玩家盈利，即玩家通过网络游戏实施了盈利行为，从而突破了娱乐的界限。由于玩家的行为属于赌博，且网络游戏平台在明知玩家赌博的情况下提供结算服务，属于为赌资提供结算服务，构成开设赌场罪。

大型游戏平台通常处于刑事合规状态，不会涉及赌博犯罪。但有些游戏平台在运营过程中难免会被认定为共犯。比如，如上所述，网络游戏公司为明知是利用游戏赌博的玩家/代理人提供赌博结算和充值服务的，属于为开设赌场罪提供帮助，可能构成与代理人共同开设赌场罪。

最后，涉及网络游戏赌博犯罪的案件，要考察玩家参与的基本过程是否构成赌博犯罪，即是否存在投注→结算这两个环节；如果有，就不应该认定为赌博罪；至于玩家是否直接参与游戏，不应该作为认定犯罪的必要因素。

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