帮信罪什么时候退回无法所得(帮助信息网络犯罪活动罪，各阶段有效果的辩护)

2019年11月1日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，旨在依法惩治拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等犯罪，维护正常的网络秩序。

实践中，2020年10月以来，随着公安部“打卡”行动在全国范围内收官，帮助信息网络犯罪成为“热点、热点”犯罪。

本文拟对帮助信息网络犯罪(“帮助信托犯罪”)的犯罪提出相应的辩护意见，涉及公安机关侦查阶段、检察院起诉阶段、法院审判阶段、羁押期间表现良好的证据和罚金刑，力求有一个有效的辩护。

主目录:

一是法律规定和司法解释；

二是在公安侦查阶段对帮助信息网络犯罪的认定；

第三，有助于信息网络犯罪审查起诉阶段不起诉的论证；

第四，帮助法院在审判阶段对信息网络犯罪的罪名进行辩论；

第五，拘留期间良好表现的论据；

第六，罚金的论证；

第七，结论。

具体内容:

(一)刑法

第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】明知是互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持而提供的。，或提供广告推广、支付结算等协助。情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

(二)司法解释

1。最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络、帮助信息网络犯罪等刑事案件适用法律若干问题的解释

2。最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)

在公安侦查阶段，辩护律师的主要辩护工作是申请取保候审、申请不批准逮捕、申请审查羁押必要性、提交专业法律辩护意见。

需要强调的是由于帮助信息网络犯罪活动罪涉及支付结算业务，特别是电信网络诈骗、金融诈骗、洗钱、集资诈骗等相关案件，公安机关往往采取查封、扣押、冻结财产等强制措施，对犯罪嫌疑人的合法财产、共有财产和其他共同财产一并查封、冻结、查封。

在公安侦查阶段，关于涉案财物的法律规定主要有《公安机关办理刑事案件程序规定》、《公安机关涉案财物管理规定》、《公安机关办理经济犯罪案件规定》、《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施的相关规定》等。

如《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十七条规定，公安机关可以查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、证券交易结算资金、期货保证金等资金，债券、股票、基金份额等有价证券，以及股权、保单权利和其他投资权利等财产等。，按照规定，并可以要求有关单位和个人的配合。

前款规定的财产不得转让、转移或者以其他形式扣押。

因此，对于公安机关非法查封、扣押、冻结等强制措施，辩护律师可以进行申诉、控告、赔偿等救济，维护当事人的财产权益。

备注:详见王国栋律师专业文章《财产刑抗辩与罚金刑判决相关法律法规分析》。

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到2021年10月15日，本罪不起诉的主要论据如下:

1.犯罪情节轻微，且有自首、坦白从宽、主动退缴赃物等情节的，可以免除刑事处罚，不提起公诉。

2.犯罪情节轻微的，认罪认罚，认罪认罚，部分损失赔偿，从犯等。，不需要处罚，也不能提起公诉。

3.犯罪情节轻微，如实供述自己罪行，自愿认罪认罚的，不起诉。

4.犯罪情节轻微。鉴于是第一次，是在校学生。如果认罪，就不需要判处刑罚，也不需要起诉。

5.如果犯罪情节轻微，是初犯或者偶犯，有自首情节，主动退缴赃款赃物，提前缴纳罚金，自愿认罪接受处罚的，不需要判处刑罚，相对不需要起诉。

6.如果犯罪情节轻微，参与时间短，支付固定工资，起辅助或次要作用，且账户退还，诉讼相对不起诉。

7.拒绝赃物和赔偿，并取得被害人谅解，认罪认罚，犯罪情节轻微的，相对不起诉。

8.如果只是将银行卡出售给他人使用，如实供述自己的罪行，没有其他违法犯罪行为，认罪认罚，可以不起诉。

9.事实不清，证据不足，有相反证据的，证据不足不起诉。

10.如果是“情节严重”与否，没有书面证据或相互印证，则因证据不足不予起诉。

11.有“严重后果”且无书面证据证实或相互印证的，属于证据不足不起诉。

12.没有确凿的指控证据证明他人是否明知是利用信息网络实施犯罪，也就是说没有足够的证据起诉。

13.主观恶性小，社会危险性小，自愿如实供述犯罪事实，认罪悔罪，相对不起诉。

相关法律依据:

1。刑法

第三十七条犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是根据案件的不同情况，可以予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门给予行政处罚或者行政处分。

第六十七条[自首]:犯罪后主动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪情节轻微的可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的自己的其他罪行的，考虑自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；如实供述自己罪行，避免特别严重后果的，可以减轻处罚。

第六十八条【立功表现】犯罪分子有揭发他人犯罪行为、查证属实或者提供重要线索侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

2。刑事诉讼法

第十五条[认罪认罚]:犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，依法可以从宽处理。

第十六条[法定不起诉]:有下列情形之一的，不追究刑事责任。已经立案侦查的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理、宣告无罪: (一)情节明显轻微、危害不大的，不认为是犯罪；(2)犯罪已过追诉时效期限的；(3)大赦免除刑罚；(四)依照刑法规定被告知后才处理的犯罪，没有被告知或者被告知后撤回的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(五)其他法律规定免除刑事责任的。

第一百七十五条[证据不足(存疑)不起诉]:对于第二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉决定。

第一百七十七条[酌定不起诉]第二款:犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以决定不起诉。

因此，案件在检察院审查起诉时，辩护律师应充分利用法定不起诉、相对不起诉、酌定(证据不足)不起诉情形和法律规定，为犯罪嫌疑人提出辩护意见或意见。

(一)关于不可受理抗辩

《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第219条: (一)不属于本院管辖的，退回人民检察院；(二)属于刑事诉讼法第十六条第二项至第六项规定情形的，应当退回人民检察院；告知后才处理的，应当同时告知被害人有权提起自诉；(三)被告人不立案的，应当退回人民检察院；(4)根据本解释第二百九十六条规定准许的案件，没有新的事实或者证据足以影响定罪量刑的，重新起诉的，应当退回人民检察院。

(二)关于定性辩护

1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条:但书规定“[S2/]除非有相反证据”，作为辩护人，应当充分发掘、说明、证明涉案技术支持或者帮助是正常业务、中立、中立的。进一步确认涉案行为涉嫌帮助信息网络犯罪活动，事实不清，证据不足，或者适用法律错误的。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条:“……情节严重”，作为辩护人，通过提交的专业法律意见，论证、说明涉案帮助行为未达到“情节严重”或者“造成严重后果”的程度

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条:“对受助对象实施的犯罪行为可以确认，…”。通过这一前提条件，我们不难得出结论，帮助信息网络犯罪活动罪的主犯必须得到确认。辩护人提出主犯未查证，或者犯罪行为未确认的，不能得出本案涉及帮助行为的结论，从而确认帮助行为不是犯罪行为，会受到行政处罚或者行政处分。

(三)关于量刑情节的辩护

(1)自首；(2)坦白；(三)返还赃物并赔偿；(4)附属品；(五)有立功表现的；(6)犯罪中止；(7)犯罪未遂；(8)犯罪预备；(九)受胁迫的共犯。(10)单位犯罪和自然人犯罪；(11)认罪从轻处罚；(12)初犯和偶犯一向表现良好。

(四)不起诉或者免予刑事处罚，不作为犯罪辩护

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条:考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等因素，，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节明显轻微，危害不大的，不作为犯罪处罚。

(五)关于缓刑的辩护

《刑法》第七十二条:对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对于不满十八周岁的人、孕妇、已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑: (一)犯罪情节较轻的；(二)有悔改表现的；(3)没有再犯的危险；(4)缓刑对居住社区无重大不利影响。

《刑法》第217条之二，帮助信息网络犯罪活动罪，法定刑为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。

据此，帮助信息网络犯罪的法定刑最高为三年，符合缓刑的法定条件。

(六)单笔罚金的抗辩

《刑法》第287条之二规定,“第287条之二规定,”

因此，在法庭阶段，辩护律师力求做到的不仅是有效辩护，而且是在不予采信、定性、量刑、免予刑事处罚、单处罚等方面的有效辩护。

(一)法律条款和规范性文件

2021年7月1日，最高人民法院、最高人民检察院《关于共同犯罪量刑的指导意见(试行)(十三)被告人在羁押期间表现良好的，可以在基准刑的基础上减少10%以下。

事实上，2017年公安部《看守所(征求意见稿)》也规定，羁押期间的表现可以作为量刑情节。2018年，最高人民法院也明确表示，最高人民法院、最高人民检察院将适时出台关于将犯罪嫌疑人、被告人在看守所羁押期间的表现纳入量刑情节的意见。

此外，各地公检法都出台了《看守所在押人员管理意见》。如2001年，上海市金山区公检法机关出台《关于看守所在押人员执行刑事政策的意见》，明确将在押人员在羁押期间的表现作为量刑参考。在该意见中，“在押人员严重扰乱监管秩序、滥用纪律、司法人员、殴打侮辱在押人员等9种行为。”均视为建议酌情从重处罚的情节，将受到教育管理。

此外，2012年，上海市高级人民法院、市检察院、市公安局、市司法局联合出台了《关于本市看守所犯罪嫌疑人、被告人表现与量刑审判内容及其处理挂钩的工作意见》，规定:对符合不起诉条件的，可以在不起诉决定书中说明不起诉人在看守所的表现；在公诉案件中，可以在庭审时向法庭出示证明被告人被羁押在看守所的综合评价材料，作为其是否表示悔罪的依据之一，提出从轻或者从重处罚的建议。

例如，2013年，厦门市公安局、市检察院、市中级人民法院颁布了《关于将犯罪嫌疑人、被告人在看守所的表现纳入量刑情节的规定(试行)》，规定人民检察院公诉部门收到看守所调取的犯罪嫌疑人在看守所的表现材料后，结合案件情况提出起诉意见时， 向看守所提出酌定从轻处罚建议，犯罪情节轻微，符合不起诉条件的犯罪嫌疑人，可以作出不起诉决定，并在不起诉决定书中予以说明。 对于公诉案件，可以将被告人在看守所羁押期间的表现纳入量刑建议，作为酌定从轻或从重处罚的依据，并在公诉意见或量刑建议中予以体现。相关证据材料应当随卷移送人民法院审查。

(二)如何有效获取羁押期间良好表现的证据

作为辩护律师，要积极推动量刑证据的收集；

(1)依托看守所检察室，及时书面告知驻所检察官相关法律法规及申请，由检察官协调看守所审核签发。

(2)充分利用看守所的热钱和工作电话，充分表达申请的事实、理由和法律依据，特别关注羁押的表现，意在有助于监管工作的开展，提高监管水平，降低监管难度，满足与看守所管理相一致的业务需求，增强看守所出具相应证明材料的积极性和主动性。

(3)与法院充分沟通，向法院申请向检察院调取相关证据，检察院和看守所对接执行。“公对公”效果更好。

因此，在没有自首、立功、从犯等法定量刑情节的情况下。，对于被告人在羁押中的良好表现，或者在文明监室中的良好表现，量刑时应当从轻或者减轻量刑，以获得最大利益。

1.《刑法》第五十二条:判处罚金的时候，应当根据犯罪的情节决定罚金的数额。第五十三条罚金应当在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。如果到期还不了，就强制交钱。对于不能足额缴纳的罚款，人民法院发现被执行人随时有可执行财产的，应当随时缴纳。因不可抗拒的灾害等原因缴纳确有困难的，人民法院可以酌情缓缴、减缴或者免缴。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条:对于解释办规定的犯罪的人，根据犯罪的危害程度、违法所得数额、被告人的前科、认罪悔罪态度等情况，应当综合考虑，依法予以罚款。

3.最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于共同犯罪量刑的指导意见(试行)》第四条:判处罚金时，应当根据被告人支付罚金的能力，依法确定罚金数额。

所以，作为辩护人，对于罚金的处罚，因为是帮助信息网络犯罪活动罪，所以没有明确的处罚幅度和标准(比如对于某些犯罪，按照违法所得数额一倍以上五倍以下的标准判处罚金)，法院有很大的自由裁量权。

鉴于此，除了主张被告人具有法定量刑情节(自首、立功、坦白、从犯等。)和酌定量刑情节(认罪悔罪、初犯、偶犯、一贯良好表现等)。)，辩护人还应举证证明被告人缴纳罚金有困难或能力不足的证据，如家庭困难、多子女赡养、年老多病父母赡养、偿还基本住房按揭、治病所欠大额费用等。

罚金是否及时足额缴纳，将直接影响到被告人服刑期间减刑或假释的必要要件。罚金刑辩护的重要性可见一斑。

综上所述，对于帮助信息网络犯罪活动罪，辩护律师的辩护策略在不同阶段应有不同的侧重点，以上列举的只是部分辩护观点。

不同的案件有不同的辩护点，或者说有不同的特点。辩护律师应创造或充分发掘犯罪嫌疑人(被告人)的优势，取得良好的辩护效果。