经济刑事案件是指什么(绝处逢生——论中国企业刑事合规建设的正当性基础)

本文在北京市律协组织的“合规经营与法律风险防控”征集活动中获得二等奖。特别感谢容律师事务所对“首席风控合规官CRCO”的大力支持。

改革开放以来，中国各行各业都取得了长足的进步。作为社会经济发展的重要组成部分，中国企业的发展也呈现出一派欣欣向荣的景象。但我们也需要清醒地认识到，中国企业，尤其是民营企业，充满了浓厚的“人治”意味，企业的发展机遇往往集中在起步阶段，几乎很难实现顺利的代际传承。当然，这其中有很多原因。其中一个值得关注的原因是，公司控制人、高管等自然人的刑事责任无法与公司的刑事责任有效分离。企业中“灵魂人物”的命运和企业的命运，往往呈现出“一荣俱荣，一损俱损”的历史周期性特征。如何将自然人的刑事责任和企业的刑事责任有效分离，应该是下一步企业治理的重要内容。笔者认为，在企业内部实施刑事合规计划可以是一种有效的路径选择。中国企业刑事合规建设的合法性基础既是经济全球化下全球企业刑事合规建设浪潮的外在激励，也是企业刑事责任结构性变革的理论驱动和中国本土化法律实践经验的加持。这些因素共同推动着中国企业的刑事合规之路。

一、外部激励——全球刑事合规建设浪潮已经到来

关于刑事遵从制度，国内外学术界已经进行了广泛而深入的探讨。比如德国学者托马斯·拉什、弗兰肯萨·利格尔和中国学者李本灿等。托马斯·拉什(Thomas Rush)认为，犯罪遵从是一个组织所采取的标准化、制度化的行为。采取这些规范化、制度化的行为，目的是降低组织及其成员实施的行为触犯刑法的风险，得到代表的刑事执法机关的肯定，在刑事处罚上得到优待。最终的结果是企业的价值得以提升或保值。[1] Franquesa Liger指出，刑事合规的目的是采取一切必要的措施，防止雇员因商业行为而触犯刑法。[2]李本灿教授认为，刑事遵从是通过重构刑事罪名和刑罚，为企业或其他组织的自我完善创造内生动力。[3]同时，李本灿教授对刑事遵从制度进行了类型化分类。在他看来，刑事遵从制度大致可以分为“英国模式”和“美国模式”。前者以英国立法最为典型:通过独立的犯罪构成促进企业对商业贿赂的自我治理；后者在美国最为典型:通过量刑激励促进企业内部控制。[4]当然，如果我们仔细研究，会发现这两种刑事遵从制度并不是泾渭分明的，而是呈现出相互融合、相互借鉴的发展趋势。例如，这两种制度都不约而同地选择暂缓起诉协议作为外部激励机制，以促进企业开展刑事合规计划。

美国是最早实行暂缓起诉协议制度的。[5]此后，英国通过2013年颁布的《犯罪与法院法》确立了暂缓起诉协议制度。英国检察机关可以与涉案企业达成暂缓起诉协议。英国有且只有企业作为适用对象。除了检察机关和企业的共识，还需要法院的审批和法院的监督。[6]加拿大在新修订的刑法修正案中明确，加拿大检察机关可以与涉案企业协商达成暂缓起诉协议。基本程序与英国相似。加拿大检察机关是否启动谈判程序，准备达成什么样的谈判条件，取决于企业是否举报涉及企业的犯罪，是否配合司法机关的工作，是否有遵守法律的诚意，犯罪的情节和后果是什么，是否建立和完善刑事合规风险防控机制，不起诉协议是否会损害第三方或公众的利益。澳大利亚效仿英国，在关于跨国贿赂的法案中确定了自己的暂缓起诉协议制度。涉罪企业承诺缴纳罚金、支付赔偿金或者构建刑事合规风险防控机制的，涉罪企业可以与检察机关协商撤回起诉。澳大利亚这一制度的适用主体仅限于企业，且仅针对严重的经济犯罪。基本程序与英国、加拿大类似，但要求检察机关通过审查后，向全社会公开该制度。新加坡也引进了英国的暂缓起诉协议制度。实行暂缓起诉协议制度的检察机关在辩诉交易中往往有较大的自由裁量权。2016年，法国成立反贪局，监督企业建立刑事合规风险防控机制，并开展效果评估，这意味着具有威权主义诉讼模式传统的法国也建立了强制合规制度。

由此可见，企业合规计划已经呈现出全球化运作的趋势。当然，这些都离不开美国《反海外腐败法》、《萨班斯-奥克斯利法案》、英国《反贿赂法》、法国《2016-1691法案》对提高透明度、反腐败、促进经济生活现代化的推动。

与此同时，我们需要特别注意的是，《反海外腐败法》和《萨班斯-奥克斯利法案》都具有域外效力，管辖权的扩大使得美国的合规规则成为全球规则。2018年颁布的《欧洲通用数据保护条例》也开始效仿美国的长臂管辖制度，向全球推广欧洲数据合规规则。对于处于经济全球化浪潮中的中国企业来说，如何实现合规经营，规避犯罪风险成为当务之急。

因此，开展刑事合规建设是中国企业适应经济全球化的必然要求，身处全球化大潮深处的中国企业必须强化合规经营理念。从实际情况来看，制度的有效性已经初步显现，合规计划确实在事实和法律上降低了公司和个人的刑事可罚性风险。仅此一点就足以为刑事遵从制度提供合法性注解。

二。理论驱动——公司刑事责任结构类型的演变

公司刑事责任理论主要有两种研究范式，一种是自然主义研究范式，另一种是规范主义研究范式。从学术史的角度来看，公司刑事责任理论经历了从自然进路到规范进路的研究范式转变。

自然主义的研究范式以传统的归责理论为基础，强调自然人的责任，公司责任是代位责任。公司责任的自然接近模式通过强调公司责任的从属地位，将自然人责任归于公司责任。规范方法的研究范式强调公司自身的责任。自然人的责任只是公司责任的连接点，甚至是观察的对象。公司对自己的行为负责，而不是员工的行为。

规范方法的公司责任理论在批判传统代位责任不足的前提下，也认识到公司责任的认定不能脱离自然人的责任，而只需要在自然人的责任之外，通过精神、理念、政策或组织特征找到公司责任的实体基础。仔细研究后，不难发现陈兴良教授和张文教授的观点与此相似。

在规范的过程中，从纯规范的角度理解公司的罪责，沟通代替了思想和意识。公司的内疚感只有在组织制度没有完善到防止企业内部的人或物发生危险的情况下才存在。公司是对自己的行为负责，而不是对自然人的行为代位求偿。在识别公司自身责任的过程中，是否有一个良好的内部沟通系统成为一个重要的考虑因素。从这个意义上说，合规成为了“精神”、“政策”、“组织结构”等概念的标准化表述，成为了决定公司是否有罪的核心要素，合规成为了排除公司自身有罪的理由。相应地，在公司责任模式的标准进路下，排除违法或责任类型的刑事遵从制度是公司责任理论的自然含义。

三。整合——中国企业刑事合规建设的理论资源与实践经验

中国的企业合规计划发展历史较短，但同时也取得了长足的进步。其中，我国刑法及相关规范和准则为其奠定了理论基础，同时，以最高检为主体的司法机关司法实践的推进尤为关键。

首先，自1997年刑法典颁布以来，包括随后的刑法修正案(一)至(十一)，我国单位犯罪数量不断增加，这为我国企业制定刑事合规计划提供了法律依据。

其次，我国政府也出台了一系列关于企业合规建设的规范性指引。2018年11月9日，国务院国资委发布《中央企业合规管理指引(试行)》；2018年12月26日，为规避中国企业“走出去”过程中的合规风险，发改委等六部委联合发布《企业境外经营合规管理指引》。2019年10月，国务院颁布《优化营商环境条例》。上述准则和规定的颁布，为我国企业开展刑事合规建设提供了规范性指导。

最后，在我国的刑事司法实践中，关于企业合规的试点工作也在逐步开展。事实上，早在2020年初，最高人民检察院就开始探索企业刑事合规制度，启动了对涉案违法犯罪企业依法不批捕、不起诉、不实际处罚的合规监督试点工作。2020年3月，最高人民检察院在6个基层检察院开展企业刑事合规不起诉改革试点工作，试点单位为上海市浦东新区人民检察院、上海市金山区人民检察院、江苏省张家港市人民检察院、深圳市宝安区人民检察院、深圳市南山区人民检察院、临沂市郯城县人民检察院。此外，其他市检察院也对公司刑事合规制度进行了相应的探索。深圳市龙华区检察院出台《关于涉民营经济刑事案件法益恢复审查期限的意见(试行)》，深圳市宝安区检察院、司法局联合出台《企业刑事遵从合作暂行办法》，苏州市检察院出台《苏州市检察院对涉罪企业限期刑事遵从宽严相济制度实施细则》， 浙江省宁波市检察院出台《关于建立涉罪企业合规检查制度的意见》，浙江省岱山县检察院出台《涉企案件刑事合规办理程序(试行)》，辽宁省检察院牵头政府多个部门联合出台《关于建立涉罪企业合规检查制度的意见》等等。

2021年6月3日，最高人民检察院发布企业合规改革试点典型案例。4个指导性案例涉及污染环境、虚开增值税专用发票、对非工作人员行贿、串通投标4个罪名。其中不起诉3起，给予缓刑1起。在这些指导性案例中，我们可以看到涉案企业获得了相应的不起诉或缓刑等较轻的刑事处罚。当然，稍有不足的是，这些涉案企业在犯罪风险发生后，在检察院的领导和建议下进行了相应的合规预案，以获得较轻程度的刑事处罚，颇有辩诉交易的意味。笔者认为，企业刑事合规建设应由企业自身主导，注重刑事风险的事前防范，从而成为企业刑事违法或责任拒绝的抗辩，企业与员工之间责任切割的抗辩，企业与子公司、分公司之间责任有效切割的抗辩，企业与合作伙伴、利益相关者之间责任有效切割的抗辩。

基于上述司法实践经验，我国有学者建议，为进一步丰富公司犯罪案件的多元化程序处理机制，可以在认罪认罚从宽制度背景下，将企业暂缓起诉制度引入我国刑事诉讼法。[7]

综上所述，中国企业刑事合规建设的合法性基础不仅受到刑事合规全球化的外部驱动，也受到公司刑事责任内部结构类型演变的理论驱动。同时，可以整合我国现有的法律、政策基础和丰富的司法实践资源。建立适合中国国情的刑事合规体系的条件正在逐步成熟，现在是中国企业进行刑事合规建设的最佳历史机遇。

[1][德]托马斯·拉什，李本灿译:《遵从与刑法:问题、内涵与前景——所谓“刑事遵从”理论导论》，赵秉志主编:《论刑法》，2016年第4期，法律出版社2016年版，第363页。

[2][德]弗兰肯萨·利格尔，马·译:《刑事遵从的基本问题》，李本灿等编著:《遵从与刑法:全球视野下的考察》，中国政法大学出版社2018年版，第58页。

[3]李本灿:《刑事遵从理念在国内法中的表达——以中兴事件为切入点》，载《法学》(北政法大学学报)，2018年第6期，第100页。

[4]李本灿:《刑事遵从观在国内法中的表达》，载《法学》2018年第6期。

[5][美]约瑟夫·约克奇，万芳、黄诗译:《美国反海外腐败法的和解方案、内部结构与合规文化》，《河南警察学院学报》2019年第1期，第29-42页。

[6] Michael Bisgrove和Mark Weekes，暂缓起诉协议:一种实际考虑，《刑法评论》416-438 ( 2014年)。

[7]详见:陈瑞华:企业合规视角下的暂缓起诉协议制度，《比较法研究》2020年第2期；

李本灿:《认罪认罚从宽机制的完善:法人犯罪视角的发展》，《法律评论》2018年第3期。

作者:北京隽格律师事务所马肖利周赛