打官司担保费是什么意思(委托担保及反担保合同中违约金条款的效力)

文/上海金融法院葛邵帅

[裁判要点]

在保证合同中，基于保证的从属性，保证责任的范围不得大于主债务。在委托担保合同中，委托人与保证人之间不存在担保关系，违约金条款属于当事人意思自治的范围。关于反担保，从保护保证人追偿权的角度出发，反担保合同应视为委托担保合同的从合同，反担保合同承担的反担保责任不应超过委托担保合同约定的主债务。

[案件编号]

一审:(2020)沪0110民初第9565号

二审:(2020)沪74民中944号

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[案例]

原告:上海洋浦融资担保有限公司(以下简称洋浦担保公司)。

被告:上海中汇生态科技有限公司(以下简称上海中汇公司)、厦门中汇生态景观有限公司(以下简称厦门中汇公司)、重庆中汇生态科技有限公司(以下简称重庆中汇公司)、柯某正、曾某玲。

2019年3月28日，上海中汇公司与案外人上海浦东发展银行股份有限公司杨浦支行(以下简称浦发银行杨浦支行)签订《流动资金借款合同》，约定上海中汇公司为借款人，浦发银行杨浦支行为出借人，借款金额为350万元，借款期限为2019年3月28日至2020年2月21日。

同日，上海中汇公司与洋浦担保公司签订委托担保合同，约定上海中汇公司为委托人(甲方)，洋浦担保公司为受托人(乙方)。甲方委托乙方为其与上海浦东发展银行杨浦支行签订的流动资金借款合同提供担保，并支付相应的利息、罚息、违约金、赔偿金及为收回债务而发生的各项费用。乙方接受甲方委托，同意担保。甲方同意按照乙方提供的担保本金金额的3%向乙方支付担保费..若甲方未按当时借款合同及相关配套协议的约定按时足额清偿全部债务，导致乙方承担担保责任并赔偿相应金额的，甲方应向乙方支付赔偿金额的20%作为违约金，同时，甲方每日向乙方支付赔偿金额的0.5%。乙方赔偿后，甲方还需向乙方支付赔偿金利息，利率为每日万分之五，从乙方向债权人支付赔偿金时起，至乙方收到全部赔偿金时止。

同日，杨浦担保公司与浦发银行杨浦支行签订《借款担保合同》，约定由杨浦担保公司为担保人，浦发银行杨浦支行为债权人，担保的主债权为浦发银行杨浦支行与作为债务人的上海中汇公司订立的流动资金借款合同项下融资及利息、违约金、损害赔偿金、费用315万元。

同日，厦门中汇公司、重庆中汇公司作为担保人向洋浦担保公司出具不可撤销信用反担保函，柯某正、曾某玲向洋浦担保公司出具个人无限连带责任保证函，承诺以连带责任保证的方式向洋浦担保公司提供反担保。反担保的范围为借款人主合同项下的贷款本金、利息、罚息及违约金、损害赔偿金和实现债权的全部费用，以及洋浦担保公司承担担保责任并实施赔偿后的赔偿金利息等。同时约定，若借款人未按主合同约定按时足额清偿全部债务，导致洋浦担保公司代偿或损失，担保人承诺在收到洋浦担保公司追偿通知后15日内，无条件将上述款项一次性足额支付给洋浦担保公司。逾期不支付的，愿意每天承担赔偿金万分之五的违约金。

后因上海中汇公司未按期还款，浦发银行杨浦支行宣布贷款提前到期，并于2020年1月17日向杨浦担保公司发出《担保赔偿履行通知书》，要求杨浦担保公司赔偿。洋浦担保公司于当日履行了担保合同，共计赔偿2655715.61元(包括本金2646000元、利息9715.61元、逾期利息、罚息、复利、违约金等。).

原告洋浦担保公司起诉，请求法院判令被告上海中汇公司偿还代偿本金、利息及违约金，并请求判令厦门中汇公司、重庆中汇公司、柯某正、曾某玲承担连带清偿责任。

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[试用版]

上海市杨浦区人民法院经审理认为：上海中卉公司与浦发银行杨浦支行签订的流动资金借款合同，上海中卉公司与杨浦担保公司签订的委托担保合同，杨浦担保公司与浦发银行杨浦支行签订的借款保证合同，厦门中卉公司、重庆中卉公司向杨浦担保公司出具的不可撤销信用反担保函，柯某征和曾某玲共同向杨浦担保公司出具的个人无限连带责任保证承诺书，均系当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人均应恪守并按约履行各自的义务。浦发银行杨浦支行依约向上海中卉公司放款后，上海中卉公司作为借款人未按约还款，杨浦担保公司根据合同约定向浦发银行杨浦支行履行了保证责任后，上海中卉公司未按约向杨浦担保公司偿还，故杨浦担保公司有权向其追偿，要求上海中卉公司归还代偿款并支付违约金和利息，并将违约金和利息的利率合并调整为年利率24%。由于厦门中卉公司、重庆中卉公司向杨浦担保公司出具了不可撤销信用反担保函，柯某征、曾某玲向杨浦担保公司出具了个人无限连带责任保证承诺书，杨浦担保公司据此要求厦门中卉公司、重庆中卉公司、柯某征、曾某玲承担连带保证责任，应予支持。至于曾某玲抗辩其签字时对主合同等内容均不知情，由于其并未提供相应的证据予以证明，不予采纳。

一审宣判后，5名被告均不服，上诉至上海金融法院。认为相关合同约定的违约金为万分之五，即年利率为18%，一审判决的违约金为年利率24%，不符合合同约定。曾某玲无保证的真实意思表示，虽签署了《个人无限连带责任保证承诺书》，但对流动资金借款合同的内容不知情，不应承担责任。

上海金融法院经审理认为，一审判决中违约金为年息24%，包含违约金及利息，未超过法定利率上限，符合法律规定。曾某玲作为完全民事行为能力人，表示对主合同一无所知，但没有提供相应证据予以证明，应承担相应的保证责任。上海金融法院裁定驳回上诉，维持原判。

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[评估]

本案涉及多个合同，当事人因上海中汇公司向案外人浦发银行杨浦支行借款而形成多重法律关系。上海中汇公司与洋浦担保公司签订委托保证合同，洋浦担保公司与浦发银行洋浦支行签订借款保证合同，厦门中汇公司、重庆中汇公司分别向洋浦担保公司出具不可撤销信用反担保，柯某政、曾某玲向洋浦担保公司出具个人无限连带责任保证承诺，双方形成委托保证关系、保证关系、反担保关系。在这些合同中，委托保证合同、不可撤销信用反担保、个人无限连带责任保证都明确约定了违约金条款和逾期利息条款。虽然本案当事人之间的争议主要集中在违约金的计算方法和曾某玲是否承担担保责任上，对相关合同中违约金和逾期利息条款的效力没有争议，但相关合同中违约金条款的效力是法官在裁判案件时必须考虑的。因为这个案例基本涵盖了担保过程中不同合同可能涉及的违约金条款，所以进行了特别的价值研究。

一、判断担保合同中违约金条款效力的标准

长期以来，担保合同中违约金条款的效力一直存在争议，主要有两种典型观点。一种观点认为，应当尊重当事人的意思自治。如果遗嘱真实，违约金条款应认定有效。另一种观点认为，担保合同是主债务合同的从合同，担保从属于主债务，超出主债务范围的担保责任应当无效。鉴于实践中判断标准的不一致，最高人民法院基于担保的从属性，在《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九届人大会议纪要》)第五十五条中明确规定，保证人的保证责任范围不得大于主债务。当事人约定的担保责任范围大于主债务的，大于主债务的约定应当认定无效。同时，为了更具体地解释上述规定，本文还列举了实践中保证责任范围大于主债务的典型情形，如对保证责任规定了特殊违约责任、保证责任金额高于主债务、保证责任约定的利息高于主债务、保证责任履行期早于主债务履行期等。可以说，九届人大会议纪要第55条为判断担保合同中违约金条款的效力提供了明确的标准。

根据该条规定，担保合同中约定的违约金条款并非全部无效。违约金条款约定的担保责任不大于主债务的，违约金条款有效。即使违约金条款约定的保证责任大于主债务，也只有大于主债务的部分无效，不超过主债务的违约金仍然有效。这一规定既保护了保证人的利益，又避免了保证人承担大于主债务的保证责任后，保证人不能依据保证请求权向债务人追偿的问题。值得注意的是，该条的适用范围是担保合同中的违约金条款。只有在担保合同关系中，才能有担保责任和主债务，然后才会有从属关系的问题。如果当事人之间的合同关系与担保有关，但不是担保合同，则不应适用本条款的规定。当然，根据我国担保法的相关规定，反担保也是一种担保，适用担保法的相关规定。因此，反担保合同中的违约金条款也适用于该条款。

第二，委托担保合同中违约金条款的有效性判断

本案中，杨浦担保公司与浦发银行杨浦支行签订的借款担保合同是典型的担保合同关系，其中主债务为上海中汇公司与浦发银行杨浦支行之间的借款，担保人为杨浦担保公司。厦门中汇公司、重庆中汇公司分别向洋浦担保公司出具不可撤销信用反担保函，柯某正、曾某玲共同向洋浦担保公司出具不可撤销信用反担保函，实际形成了反担保合同关系。与主债务合同相比，两者都属于从合同，具有担保合同的从属性，可以适用第九届人民代表大会会议纪要第五十五条的规定。

对于上海中汇公司与浦发银行杨浦支行签订的委托担保合同，本合同虽与担保有关，是当事人为签订贷款担保合同而成立的合同，但本合同不是担保合同，也不从属于其他合同。合同内容不仅约定了担保人承担担保责任后的追偿范围、提供担保服务的服务费，还约定了债务人不偿还赔偿金额后的违约后果。由于该合同不属于担保合同，双方之间不存在担保关系，因此九届人大会议纪要第五十五条的规定不应适用于合同中的违约金条款。

鉴于违约金条款在委托担保合同中的效力，有观点认为不应在委托担保合同中约定违约金条款。原因有二:一是主债务人承担主债务违约责任后，对保证人承担违约责任，对同一行为承担双重责任，变相扩大了主债务人的责任范围，违背了公平原则。第二，担保公司作为市场中介机构，其主要风险，即债权能否实现，是担保公司应该承担的经营风险，而高额的佣金，即担保费等费用，已经包含了对这一风险的考量。担保公司承担担保责任后，取得了追偿权。在这种情况下，征收高额违约金有违立法理念。【①】我不同意上述观点。从本案来看，首先，当事人约定的担保费只有3%。在担保公司业务快速发展的现状下，担保公司收取3%的担保费，几乎不能算是分担了自己承担的风险。尤其是担保人赔偿后，如果债务人不归还赔偿款，担保人收取的担保费将难以补偿担保人的资金损失。担保费是担保公司为债务人提供担保而收取的服务费。如果认为这笔费用包含了对债权无法实现风险的考虑，是否意味着担保人要求相关当事人提供反担保的行为也是违背公平原则的？其次，本案委托担保合同中的违约金条款，不仅规定了债务人拒不归还债权人的贷款，导致担保人代偿的，应当向担保人支付贷款金额的20%作为违约金，还规定了担保人代为清偿后，债务人不归还代偿金额的，应当分别向担保人支付万分之五的利息和违约金。对于20%的违约金，可以认为是同一行为的双重责任，而对于万分之五的日利息和违约金，则是债务人不归还担保人代偿资金的重责，而不是主债务违约的重复重责。最后，从行业发展的角度来看，如果将提供担保服务收取的服务费视为经营风险的考虑，担保公司会相应提高这部分的收费标准，最终导致融资主体的融资成本增加，不利于行业发展和债务人的融资活动。

因此，笔者认为在判断委托担保合同中违约金条款的效力时，如果没有其他特殊情况，应当从一般标准来分析合同条款的效力。一般来说，应当尊重当事人的意思自治。在具体判断时，有必要区分两种不同类型的违约金。如果违约金条款是对债务人主债务违约的约定，即对保证人承担保证责任前的行为的约定，从公平角度来看，不应予以支持。违约金条款是债务人为保证人承担担保责任后，不偿还保证人赔偿金的约定的，应当认定为有效。同时，违约金条款规定的责任过高的，可以参照民间借贷保护的利率限额进行调整。本案中，洋浦担保公司仅主张对逾期不还款的债务人，按照赔偿金额日的万分之五计算利息和违约金，直至实际结算日。由于这两项责任之和超过法定限额，参照民间借贷相关规定，年利率调整为24%。

三。反担保合同中违约金条款效力的判断

反担保又称债权担保，是为实现保证人的债权而创设的担保形式，本质上仍属于担保。包括债务人自己提供的抵押、质押，以及第三人提供的担保、抵押、质押。反担保作为一种特殊的担保形式，也是从属的。反担保合同中的违约金条款，无疑应适用九届人大会议纪要第55条的判断标准。但反担保合同适用这一准则时，首先面临的问题是如何确定主债务。确定反担保责任的主债务，首先需要明确反担保合同所属的主合同。从担保合同的从属性分析，反担保合同属于何种合同有两种不同的观点。主流观点认为，反担保合同从属于担保人与债权人之间的这个担保合同，是这个担保合同的从合同，而不是主合同的从合同。[2]另外，有学者认为反担保合同不从属于担保公司与商业银行之间的这种担保合同，而是从属于借款人与担保公司之间的委托担保合同。[③]

判断反担保合同中违约金条款的效力，确定主合同至关重要。担保人与债权人之间反担保合同从属于本担保合同的，在确定反担保合同的担保责任范围时，主债务范围应以本担保合同确定的担保责任范围为限。由于本担保合同从属于借款合同，反担保合同最终承担的担保责任不能超过借款合同确定的主债务。如果反担保合同从属于债务人与担保人之间的委托担保合同，根据第二部分，反担保的最终担保责任以委托担保合同确定的主债务为限，最终责任范围可能超过借款人与债权人之间的主债务。

但是，有关反担保属于哪种合同的相关法律规定比较笼统，不明确。最高人民法院关于反担保的论述中，仅提到反担保是基于本担保的成立，[④]并未明确反担保从属于本担保。对此，笔者赞同反担保合同从属于委托担保合同。从设置反担保的目的分析，是为了保证保证人债权的实现。如果将反担保视为从属于本担保，反担保最终将受限于债务人与债权人之间的主债务，反担保也将退化为维护债务人的手段，这将极大地限制反担保关系当事人的意思自治，不利于维护保证人的利益，进而影响委托担保业务的健康发展。

本案中，根据反担保人出具的承诺，债务人在十五日内未清偿保证人赔偿款的，应当分别承担赔偿金额万分之五的利息和违约金。未超出委托贷款合同约定的债务人应承担的责任的，本协议有效。由于委托贷款合同中违约金及利息的计算标准已根据民间借贷的相关规定合并调整为年息24%，反担保人应按此标准对违约金及利息承担连带责任。

值得注意的是，根据最高法院相关规定精神，人民法院审理该类案件时，在当事人未提出相关主张的情况下，虽然当事人关于担保责任的约定大于主债务，因违反法律强制性规定或者违反公序良俗而部分无效， 合同部分无效的法律后果会减少给付，这仅涉及保证人的个人利益，法院无权也不应为保证人主张权利，更不能在保证人不主张权利的情况下，依职权减少保证人对委托人的责任。 [⑤]

(该案刊登于《人民司法》2021年第11期)

[①]马·:《担保公司代偿债务后的追偿范围》，《人民司法》2015年第10期。

[②]刘宝玉:“反担保初探”，载《法学》1997年第1期。

[③]高胜平:《融资性担保公司债权担保若干争议问题研究》，《济南学报》(哲学社会科学版)，2020年第11期。

[④]最高人民法院民法典实施工作领导小组:《对中华人民共和国民法典物权编的理解与适用》，人民法院出版社，2020年，第991页。

[⑤]最高人民法院民事审判第二庭:《全国法院民商事审判纪要的理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第350页。

案例注释:

《民法典》第三百八十七条:为担保借贷、买卖等民事活动中债权的实现，债权人需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉保证制度的解释》第三条:当事人约定承担保证责任的特殊违约责任，或者约定的保证责任范围超过债务人应当承担的责任范围，保证人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。

保证人的责任超过债务人应当承担的责任，保证人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；保证人请求债权人返还超过部分的，人民法院应当依法支持。

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编辑:朱琳

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